Bedarfsdeckung zwischen Vergabe- und Zuwendungsrecht

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  • Ohrtmann, Nicola
  • VergabeR - Vergaberecht
  • Heft 2a/2019, S. 261-266
    Aufsatz
Abstract
Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (Az.: VII-Verg 1/18) auseinander. In seinem Beschluss verneinte das OLG Düsseldorf, dass einem Zuwendungsverhältnis eine unzulässige De-facto-Vergabe zugrunde lag, da es an einer für einen öffentlichen Auftrag erforderlichen Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zu einer Primärleistung fehlte. Nachdem die Verfasserin einleitend auf den Sachverhalt und Entscheidungsgründe eingeht, führt sie im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst aus, dass der öffentliche Auftraggeber im vorliegenden Fall ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Leistung habe, da es sich bei der Beschaffung von sozialen Betreuungsdienstleistungen um eine Pflichtaufgabe des öffentlichen Auftraggebers handele. Auch vor diesem Hintergrund habe sich der Vergabesenat des OLG Düsseldorf nicht hinreichend mit dem Beschluss des OLG Hamburg (Beschl. v. 01.11.2017 – 1 Verg 2/17) auseinandergesetzt. In seinem Beschluss habe das OLG Hamburg festgestellt, dass eine Konzession und ein Vertrag – und nicht nur eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis – deswegen vorlagen, weil die Stadt Hamburg ihre im Glücksspielstaatsvertrag übernommene Verpflichtung zum Betrieb einer Spielbank nur dadurch erfüllen konnte, dass sie für die Fälle der Übertragung des Betriebs an einen privaten Dritten sicherstellt, dass dieser die Spielbank auch betreibt. Nach Ansicht der Autorin sind diese beiden Ergebnisse nicht miteinander in Einklang zu bringen. Weiter führt die Autorin aus, dass die Begründungsreduktion des OLG Düsseldorf allein auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber mit sämtlichen Begründungsansätzen der bisherigen EuGH-Rechtsprechung unvereinbar sei – insbesondere der „Helmut Müller“-Entscheidung. Mit dem aus der EuGH-Rechtsprechung folgenden Effektivitätsgrundsatz und unter Rückgriff auf die Vorinstanz (VK Rheinland, Beschl. v. 19.12.2017 – VK D- 11/2017-L) sowie dem Grundsatz der falsa demonstratio non nocet begründet sie, dass bei funktionaler Betrachtung hinter der vorgeblich gewählten Form der Fördermittelgewährung ein Vertrag stecke, bei dem die wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen auch einklagbar seien. Im Ergebnis läge damit ein öffentlicher Auftrag vor. Abschließend zeigt die Autorin auf, dass die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf kommerzielle Anbieter sozialer Betreuungsdienstleistungen für Flüchtlingsunterkünfte bevorzugt. Sie seien von der Erbringung ihrer Leistungen vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn der öffentliche Auftraggeber soziale Betreuungsleistungen von Wohlfahrtsverbänden und wohltätigen Organisationen mittels Zuwendung erbringen ließe. Im Fazit spricht sich die Autorin dafür aus, die Entscheidung des OLG Düsseldorf einschränkend bei den Fällen anzuwenden, in denen die Zuwendung auch der gesetzlichen oder vertraglichen Pflichterfüllung des Auftraggebers diene. In diesen Fällen sei das Primärinteresse des öffentlichen Auftraggebers auf die Erbringung der Leistung und weniger auf die Förderung der Tätigkeit gerichtet.
Annett Hartwecker, PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft, Berlin