Die Ausschreibung der Parkraumbewirtschaftung – Dienstleistungsauftrag oder - konzession?

Titeldaten Zusätzliche Informationen
  • Weng, Nils-Alexander
  • VergabeFokus
  • Heft 6/2021, S. 2-5
    Aufsatz
Abstract
Der Beitrag beschäftigt sich mit der Ausschreibung des Betriebes von Parkhäusern und der Frage, ob dies einen Dienstleistungsauftrag oder eine Konzession darstelle. Denn die Frage, ob das Vertragsverhältnis als Dienstleistungsauftrag oder als Konzession vergeben werden soll, sei bereits die erste Weichenstellung im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Der Autor stellt zunächst die rechtlichen Grundlagen für die jeweilige Methode dar, die je nachdem, wie sich der öffentliche Auftraggeber entscheide, auch direkte Auswirkungen auf die rechtlichen Grundlagen habe. Dies wirkt sich bereits auf die Wahl des Verfahrens aus, da bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nach der VgV der Vorrang des offenen Verfahrens gilt, ist der öffentliche Auftraggeber im Anwendungsbereich der KonzVgV frei in der Gestaltung und Wahl des Verfahrens. Anschließend definiert der Autor die Konzession i.S.d. § 105 GWB in Abgrenzung zum normalen Auftragsbegriff in § 103 Abs. 4 GWB. Er kommt zu dem Schluss, dass es entscheidend bei der Abgrenzung zwischen Konzession und Auftrag sei, dass der öffentliche Auftraggeber einen reinen Dienstleister sucht und ansonsten das Risiko für den Betrieb des Parkhauses selbst tragen möchte oder ob er sich dieses Risiko komplett entledigen und auf einen professionellen Anbieter übertragen möchte. Wenn letzteres gewünscht sei, komme eine Konzession in Betracht. Anschließend stellt der Autor die Einzelheiten für die Berechnung der unterschiedlichen Schwellenwerte dar. Während sich der Wert für den Auftrag (ab 01.01.2022: 215.000 Euro) nach § 3 Abs. 1 VgV nach der Schätzung des Gesamtauftragswertes richtet, wird der geschätzte Vertragswert einer Konzession (Schwellenwert: 01.01.2022: 5.382.000 Euro) anhand einer objektiven Methode geschätzt. Gem. § 2 Abs. 3 KonzVgV ist dabei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer während der Vertragslaufzeit anzusetzen. Zudem weist der Autor darauf hin, dass bei Unterschreiten des Schwellenwertes im Anwendungsbereich der VgV die UVgO Anwendung findet. Wenn es sich aber um eine Konzession handelt und der Schwellenwert unterschritten wird, findet das formelle Vergaberecht keine Anwendung. Es müssen dann die haushaltsrechtlichen Grundsätze gewahrt werden. Der Autor beschreibt dann die Wahl der richtigen Eignungs- und Zuschlagskriterien, wobei hier nach § 122 GWB für den Auftrag und § 152 Abs. 2 GWB für die Konzession die § 44-46 VgV Anwendung finden. Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Vergabe der Konzession besonderer Wert auf die Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gelegt werden sollte, da der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Im Rahmen der Zuschlagskriterien kann bei einem Auftrag allein der Preis gewertet werden. Bei einer Konzession empfiehlt es sich nach der Auffassung des Autors, eine differenzierte Wertungsmatrix anzuwenden, insbesondere die Erstellung und Bewertung eines Konzepts. Dann geht der Autor auf den kaufmännischen Aspekt der Berechnung der Pachthöhe ein. Hierbei müsse sich der Auftraggeber entscheiden, ob er eine Festpacht vereinbaren möchte oder eine Umsatzpacht, bei der die Höhe der tatsächlichen Pacht vom Umsatz abhängt. Der Autor weist aber darauf hin, das bei vereinbaren einer Umsatzpacht dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko abgenommen wird. Hierbei ist genau darauf zu achten, ob aus der Konzession nicht dann ein Dienstleistungsauftrag wird. Abschließend geht der Autor auf die Anforderung an die Bewertung des Zuschlags ein. Die Bewertung des Angebotes bei einem Auftrag erfolge nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB. Die Bewertung der Zuschlagskriterien bei der Konzession richtet sich nach § 31 KonzVgV, wonach die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge abgegeben werden können. Weitere Besonderheiten seien nach der KonzVgV im Vergleich zur VgV nicht ersichtlich. Der Autor stellt zunächst die rechtlichen Grundlagen für die jeweilige Methode dar, die je nachdem, wie sich der öffentliche Auftraggeber entscheide, auch direkte Auswirkungen auf die rechtlichen Grundlagen habe. Dies wirkt sich bereits auf die Wahl des Verfahrens aus, da bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nach der VgV der Vorrang des offenen Verfahrens gilt, ist der öffentliche Auftraggeber im Anwendungsbereich der KonzVgV frei in der Gestaltung und Wahl des Verfahrens. Anschließend definiert der Autor die Konzession iSd § 105 GWB in Abgrenzung zum normalen Auftragsbegriff in § 103 Abs. 4 GWB. Er kommt zu dem Schluss, dass es entscheidend bei der Abgrenzung zwischen Konzession und Auftrag sei, dass der öffentliche Auftraggeber einen reinen Dienstleister sucht und ansonsten das Risiko für den Betrieb des Parkhauses selbst tragen möchte oder ob er sich dieses Risiko komplett entledigen und auf einen professionellen Anbieter übertragen möchte. Wenn letzteres gewünscht sei, komme eine Konzession in Betracht. Anschließend stellt der Autor die Einzelheiten für die Berechnung der unterschiedlichen Schwellenwerte dar. Während sich der Wert für den Auftrag (ab 1.1.2022: 215.000 €) nach § 3 Abs. 1 VgV nach der Schätzung des Gesamtauftragswertes richtet, wird der geschätzte Vertragswert einer Konzession (Schwellenwert: 1.1.2022: 5.382.000 €) anhand einer objektiven Methode geschätzt. Gem. § 2 Abs. 3 KonzVgV ist dabei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer während der Vertragslaufzeit anzusetzen. Zudem weist der Autor darauf hin, dann bei Unterschreiten des Schwellenwertes im Anwendungsbereich der VgV die UVgO Anwendung findet. Wenn es sich aber um eine Konzession handelt und der Schwellenwert unterschritten wird, findet das formelle Vergaberecht keine Anwendung. Es müssen dann die haushaltsrechtlichen Grundsätze gewahrt werden. Der Autor beschreibt dann die Wahl der richtigen Eignungs- und Zuschlagskriterien, wobei hier nach § 122 GWB für den Auftrag und § 152 Abs. 2 GWB für die Konzession die § 44-46 VgV Anwendung finden. Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Vergabe der Konzession besonderer Wert auf die Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gelegt werden sollte, da der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Im Rahmen der Zuschlagskriterien kann bei einem Auftrag allein der Preis gewertet werden. Bei einer Konzession empfiehlt es sich nach der Auffassung des Autors eine differenzierte Wertungsmatrix anzuwenden, insbesondere die Erstellung und Bewertung eines Konzepts. Dann geht der Autor auf den kaufmännischen Aspekt der Berechnung der Pachthöhe ein. Hierbei müsse sich der Auftraggeber entscheiden, ob er eine Festpacht vereinbaren möchte, oder eine Umsatzpacht, bei der die Höhe der tatsächliche Pacht vom Umsatz abhängt. Der Autor weist aber darauf hin, das bei vereinbaren einer Umsatzpacht dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko abgenommen wird. Hierbei ist genau darauf zu achten, ob aus der Konzession nicht dann ein Dienstleistungsauftrag wird. Abschließend geht der Autor auf die Anforderung an die Bewertung des Zuschlags ein. Die Bewertung des Angebotes bei einem Auftrag erfolge nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB. Die Bewertung der Zuschlagskriterien bei der Konzession richten sich nach § 31 KonzVgV, wonach die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge abgegeben werden können. Weitere Besonderheiten seien nach der KonzVgV im Vergleich zur VgV nicht ersichtlich.
Aline Fritz, FPS Fritze Wicke Seelig Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Berlin