Horizontale Zusammenarbeit und Besserstellungsverbot

Platz für Wettbewerb in vergabefreien Räumen

Titeldaten Zusätzliche Informationen
  • Rechten, Stephan ; Stanko, Max
  • NZBau - Neue Zeitschrift für Bau- und Vergaberecht
  • Heft 10/2021, S. 657-662
    Aufsatz
  • § 103 Abs. 1 GWB, § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB
  • EuGH, Urt. v. 28.05.2020, C-796/18, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.02.2021, VII-Verg 25/18
Abstract
Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Beschaffung des Systems IGNIS Plus zum Betrieb von Einsatzleitsystemen für Feuerwehr- und Rettungsleitstellen durch die Stadt Köln auseinander. In diesem Verfahren hatte das OLG dem EuGH mehrere Vorlagefragen zu unbestimmten Tatbestandsmerkmalen innerhalb der horizontalen Zusammenarbeit und zum Besserstellungsverbot im Rahmen des § 108 Abs. 6 GWB gestellt. Nach der Entscheidung des EuGH am 18.06.2019 hat das OLG am 03.02.2021 das Verfahren mit der Abweisung der Beschwerde beendet und hierbei wichtige – bislang offene – Rechtsfragen für zukünftige Verfahren geklärt. Zunächst stellen die Autoren den Sachverhalt vor, nach welchem das Land Berlin eine Software von einem privaten Softwareunternehmen beschafft und diese Basissoftware der Stadt Köln unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte. Hierbei schlossen das Land Berlin und die Stadt Köln einen unentgeltlichen EVB-IT Überlassungsvertrag und einen Software-Kooperationsvertrag, nach welchem beide Parteien verpflichtet wurden, sich gegenseitig sämtliche weiter beschafften fachlichen Aufbau- und Ergänzungsmodule kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Hiergegen wehrte sich ein Wettbewerber und leitete einen Nachprüfungsantrag gegen die Stadt Köln ein. Nachdem die VK Rheinland den Antrag zurückgewiesen hatte, legte der Wettbewerber sofortige Beschwerde zum OLG Düsseldorf ein, welches dem EuGH im weiteren Verfahren drei Vorlagefragen übermittelte. So war zuerst zu klären, ob es sich bei den beiden geschlossenen Verträgen um eine Einheit handele, welche einen „öffentlichen Auftrag“ oder nur einen „Vertrag“ darstellten. Weiter war zu klären, ob eine Zusammenarbeit im Sinne von Art. 12 Richtlinie 2014/24/EU (bzw. § 108 Abs. 6 GWB) gemeinsam zu erbringende Dienstleistungen voraussetze oder ob es ausreiche, dass sich die Zusammenarbeit auf Tätigkeiten beziehe, denen gemeinsam zu erbringende Dienstleitungen in irgendeiner Form dienen. Letztlich wollte das OLG noch klären lassen, ob auch die Vergaberichtlinie das Besserstellungsverbot kenne und falls ja, welchen Inhalt es habe. Nachfolgend stellen die Autoren dann die Entscheidung des OLG im Kontext der Entscheidung des EuGH vor. So entschied der EuGH auf die erste Vorlagefrage, dass eine Identität von „öffentlichem Auftrag“ und „Vertrag“ bestünde, sodass der Begriff des „Vertrags“ nur verkürzt für den Begriff des öffentlichen Auftrags stünde. Weiter seien die beiden geschlossenen Verträge funktional als Einheit zu betrachten. Diese funktionale Einheit sei vorliegend auch als „entgeltlich“ zu betrachten, wobei der EuGH seine Position eines weiten Entgeltlichkeitsbegriffs erneuert und jegliche Gegenleistung ausreichen lässt, die dem öffentlichen Auftraggeber von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist. Im Ergebnis handelt es sich also bei den zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln geschlossenen Verträgen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Dieser Subsumtion konnte sich das OLG nur noch anschließen. Im Zusammenhang mit der zweiten Vorlagefrage stellt der EuGH zunächst klar, dass nicht zwingend eine gemeinsame Erbringung ein und derselben öffentlichen Dienstleistung erforderlich sei, sondern es auf die Identität der gemeinsamen Zielsetzung der öffentlichen Auftraggeber ankomme. Daran anknüpfend sah der EuGH auch die Hilfstätigkeiten als vom Befreiungstatbestand mitumfasst. Auf die weiteren Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB kam es somit nicht mehr an, sodass dies das OLG in seinem Beschluss nicht mehr problematisieren musste. Im Rahmen der dritten Vorlagefrage bekräftigte der EuGH die Fortgeltung des Besserstellungsverbotes auch unter der neuen Vergaberichtlinie. Für den Wettbewerb der Softwarepflege, -anpassung und -weiterentwicklung entwickelte der EuGH ein dreistufiges Prüfungsprogramm, wonach die Parteien der horizontalen Kooperation jeweils über den Quellcode verfügen müssen und zweitens auch die Möglichkeit und Bereitschaft haben müssten, diesen auch an Bieter in zukünftigen Vergabeverfahren zu übermitteln. Drittens müsse auch der Zugang zum Quellcode ausreichen, um interessierte Wirtschaftsteilnehmer transparent, gleich und nicht diskriminierend zu behandeln. Hierauf baut dann das OLG seine Entscheidung auf und bejaht die ersten beiden Prüfungsschritte. Im dritten Prüfungsschritt stellt das OLG klar, dass sich der Auftraggeber darum bemühen müsse, den Wettbewerbsnachteil für Softwarelieferungen bei Folgevergaben gegenüber dem ursprünglichen Lieferanten möglichst gering zu halten. Zwar müsse nicht jedes durch Voraufträge erworbenes Know-how ausgeglichen werden, es müssten aber insbesondere ausreichende Fristen für Neubewerber eingeräumt werden. Es sei ein Ausgleich eines Informationsgefälles zu erreichen. Im Ergebnis kommt das OLG zu der Entscheidung, dass dies für Folgevergaben gewährleistet sei, sodass die vorliegende Beschwerde zurückzuweisen sei. An diese Darstellung anschließend nehmen die Autoren zu den Auswirkungen auf die Praxis Stellung, wobei sie die Entscheidung im Wesentlichen positiv bewerten, da sie der Praxis eine verlässliche Richtschnur an die Hand gäbe. Zudem könnten beide Entscheidungen auch wesentliche Hinweise auf andere Fälle innerhalb der Instate-Kooperation geben.
Martina Hadasch, Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater PartG mbB, München