Öffentlich-rechtliche Marktzutrittsverbote im Vergaberecht

Der Verfasser untersucht ausgehend von dem Urteil des OVG Münster, Beschluss vom 01.04.2008 (15 B 122/08), inwieweit Marktzutrittsverbote für öffentlichen Unternehmen Gegenstand einer Vergabenachprüfung seien können. Eine Überprüfung dieser Verbote im Vergabenachprüfungsverfahren könne nur dann stattfinden, wenn die Frage von der Vorfragekompetenz des Spruchkörpers umfasst sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn sie einen wettbewerblich Bezug (§ 97 Abs. 1 GWB) aufweise. Ein wettbeweblicher Bezug könne nur im Zusammenhang mit der konkreten Leistungserbringung vorliegen. Dabei sei auf den Schutzzweck der betroffenen Normen abzustellen. So seien Verbotsvorschriften, die nur dem Selbstschutz der Gemeinde dienen nicht leistungsbezogen und auch nicht wettbewerblich relevant. Ob einem öffentlich-rechtlichem Bieter der gegen ein Marktzutrittsverbot verstößt die vergaberechtliche Eignung abgesprochen werden könne, da seine vertragsgerecht Leistungserbringung fraglich sei, beurteile sich an der konkreten Praxis der Aufsichtsbehörde, oder dem verhalten klagebefugter Dritter. Marktzutrittsverbote für öffentliche Unternehmen seien daher grundsätzlich nicht von der Vorfragekompetenz umfasst. Nur wenn von einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde oder der Verwaltungsgerichtsbarkeit im konkreten Fall ausgegangen werden könne, liege eine vergaberechtrelevante Vorfrage vor, die im Rahmen der Vergabenachprüfung überprüft werden könne.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]