Der fakultative Ausschluss vom Vergabeverfahren zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessensentscheidung am Beispiel des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB wegen früherer mangelhafter Auftragsausführung

Nach einem einleitenden Blick auf die bisherige Rechtslage stellt der Aufsatz die Neuausrichtung der
Eignungsprüfung durch das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen dar. Insbesondere der
Ausschlussgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 7 GWB würde, wie der Autor befürchtet, in der Praxis der
Vergabestellen zukünftig „irrig“ als Legitimationsgrundlage für Vergabesperren herangezogen werden
können. Er stellt daher – auch in Auseinandersetzung mit einer aktuellen Entscheidung des OLG Celle
(Beschl. v. 09.01.2017, 13 Verg 97/16) – vertieft dar, dass die Anwendung der fakultativen
Ausschlussgründe, insbesondere des § 124 Abs. 2 Nr. 7 GWB, eine sorgfältige Trennung zwischen dem
Beurteilungsspielraum auf Tatbestandseite und einer Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite
voraussetze. Der Beurteilungsspielraum ist nach Ansicht des Verfassers wiederum erheblich dadurch
eingeschränkt, dass die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Beurteilung durch die
Vergabestelle vorgehe, so dass ein Spielraum nur bei der Subsumtion unter die durch Auslegung zu
ermittelnden Voraussetzungen der Norm gegeben sei. Eine Prognoseentscheidung stehe dem Anwender
auf Tatbestandseite nicht zu, diese sei bei der Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite zu treffen. Dieses
Ermessen wiederum, so legt der Autor ausführlich dar, sei kein „freies“ Ermessen, sondern stets ein
gebundenes, bei der vor allem die Selbstreinigung des § 125 GWB zu berücksichtigen sei.