Objektive und nichtdiskriminierende Kriterien nach SektVO

Die Autorinnen befassen sich in dem Aufsatz mit den Vorgaben, die nach § 142 Abs. 1 GWB und § 46 SektVO für die Aufstellung von Eignungskriterien gelten und wie diese in der Praxis vor allem durch die Deutsche Bahn tatsächlich umgesetzt werden. Für Sektorenauftraggeber gilt nach den Normen kein vorgegebener Katalog von Eignungskriterien, sondern nur, dass diese objektiv sein müssen und allen interessierten Unternehmen bekannt zu machen sind. Nach einer kurzen Darlegung, dass von der Privilegierung, nicht an bestimmte Kriterien gebunden zu sein, nur die Eignungs-, nicht aber die Zuschlagskriterien erfasst sind, folgt eine Analyse der Umsetzung in der Praxis. Es sei insbesondere beim DB Konzern festzustellen, dass kaum Mindestanforderungen gefordert werden, sondern lediglich „nachvollziehbare Darstellungen“. Diese relativ weichen Formulierungen ließen Zweifel an der Objektivität der Kriterien aufkommen. Unternehmen sei daher zu raten, Konkretisierungen anzufordern. Es folgt eine Erläuterung des dem Auftraggeber zur Festlegung zustehenden Ermessens sowie Darlegungen zu den Ausschlussgründen und zu der Anforderung eines Gewerbezentralregisterauszugs. Die Autorinnen stellen ferner fest, dass über die zulässigen Kriterien hinaus in der Praxis der Deutschen Bahn Auskünfte eingeholt werden, die nicht auswahlrelevant seien. Hier raten sie, sich bestätigen zu lassen, dass die Nichtangabe dieser Informationen, die lediglich der Ausforschung der Unternehmen dienten, nicht zum Ausschluss der Bewerbung führe. Es folgt eine Darlegung an die Anforderung der Kriterien, die nach § 45 Abs. 3 SektVO bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern festzulegen seien. Hier zeige die Praxis, dass keine derartigen Kriterien aufgestellt würden, vielmehr würden alle Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert und dann nur mit dem „preferred bidder“ verhandelt. Abschließend legen die Autorinnen dar, dass der Gesetzgeber nach der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU durchaus weitere Vorgaben hätte machen können. Ein Rückgriff auf die VgV sei dagegen nicht ohne weiteres möglich, da wegen der bewusst geschaffenen Gesetzlücke der Weg in die Analogie versperrt sei.