Ausschluss wegen Schlechtleistungen

Die Autoren stellen in ihrem Beitrag die Voraussetzungen des Ausschlusses von Vergabeverfahren im Falle von Schlechtleistungen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vor. Vertiefend gehen sie dabei auf die Frage ein, wie durch den öffentlichen Auftraggeber eine Schlechtleistung nachzuweisen ist. Vorab stellen sie fest, dass die Entscheidung, wann eine Schlechtleistung vorliegt, bereits auf Tatbestandsebene zu erfolgen hat und damit nicht dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers unterliegt. Dies hat zur Folge, dass das Tatbestandsmerkmal „Schlechtleistung“ dem Beweis zugänglich ist. Die Autoren erarbeiten, dass sich bezüglich des Beweismaßes, den der Auftraggeber sowie auch die Vergabekammern und -senate an die Entscheidung legen müssen, der Beschleunigungsgrundsatz gemäß § 167 GWB und der Untersuchungsgrundsatz gemäß § 163 Abs. 1 GWB gegenüberstünden. Die Autoren zeigen auf, dass in der bisherigen Rechtsprechung dem Beschleunigungsgrundsatz der Vorzug gewährt wurde und so ein Strengbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht notwendig gewesen sei. Es genügte der Beweis durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen ließen (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - Az. 13 Verg 9/10; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.01.2018 - Az. 1 VK 54/17). Einen Schritt weiter geht jedoch nach Ansicht der Autoren das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 11.07.2018 (Az. VII-Verg 7/18), denn der Senat tendiere wörtlich dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bezüglich der von der Vorschrift verlangten Schlechterfüllung Gewissheit erlangt haben muss, „also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet“. Damit benenne der Senat den Vollbeweis nach zivilprozessualen Maßstäben nicht direkt, übernähme mit seiner Definition aber die vom BGH in seinem grundlegenden Urteil zum Beweisrecht vom 17.2.1970 (Az. III ZR 139/67) entwickelten Anforderungen an den Vollbeweis wortgleich. Die Autoren gehen abschließend davon aus, dass der zu § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB entwickelte Maßstab auch im Rahmen der § 31 UVgO, § 2 Abs. 1 VOL/A und § 16b EU VOB/A Anwendung finden würde