Public Land Lease vs Works Concession: In Search of a Silver Lining in the Case Law of the European Courts

Der Aufsatz befasst sich mit der Abgrenzung zwischen der Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession, bzw. einem öffentlichen Auftrag mit besonderem Blick auf die Richtlinie 2014/23/EU. Der Autor stellt zunächst kurz die Entwicklung der Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen auf der EU-Ebene seit der Richtlinie 66/683 und der Richtlinie 70/32 dar bis zu den heute gültigen Vorschriften. Anschließend stellt der Autor die einzelnen Ausgestaltungen der Verträge auf EU-Ebene dar. Zum einen nennt er die gängigen Definitionen die für die Auftragsvergabe relevant sind, dann geht er auf die Begriffe für die Konzessionen ein. Zudem ordnet er den Pachtvertrag, der in den verschiedenen Mitgliedstaaten anders ausgestaltet ist, rechtlich ein und stellt dies dar. Dabei geht er nicht auf die deutschen Besonderheiten ein, wonach zwischen Miete und Pacht differenziert wird. Der Autor stellt sich dann der Frage, wie vor dem Hintergrund des dargestellten und dem Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2014/23/EU differenziert werden kann zwischen einem Grundstückspachtvertrag in dem Anwendungsbereich des Rechtsrahmens öffentlicher Aufträge und einer Konzession oder öffentlichem Auftrag, insbesondere einem Bauauftrag. Es wird erörtert, dass Pachtverträge und Mietverträge als solche nicht in den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens fallen, solange es sich um einen reinen Mietvertrag/Pachtvertrag handelt. Die entsprechende deutsche Vorschrift ist hier § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Im Anschluss befasst sich der Beitrag mit der wesentlichen Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung Bauvergabe und Grundstückspachtverträgen, insbesondere der Rechtssache C-220/05 Auroux/Roanne und der Rechtssache C-451/08 Helmut Müller/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben sowie der Rechtssache C-213/13 Impresa Pizzarotti/Comune di Bari. Danach kommt es für die Abgrenzung maßgeblich auf den Gegenstand des Auftrages an. Wenn diese die Ausführung eines Bauwerks zum Gegenstand haben, das den durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegten Anforderungen entspricht und gerecht werden muss, stellt dies einen Bauauftrag dar und keinen Pachtvertrag, auch nicht, wenn die Vereinbarung die Vermietung/Verpachtung des betreffenden Bauwerkes beinhaltet. Der Autor schließt seinen Beitrag mit einer Zusammenfassung und stellt heraus, dass es für die betreffenden Fragen noch keine allgemeingültige Lösung gibt und in jeder Entscheidung der konkrete Einzelfall zu berücksichtigen bleibt. Die hierzu kommende Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen, sowie die künftigen Richtlinien müssen bei der Frage besondere Beachtung finden.