Unzumutbarkeit der billigenden Inkaufnahme von Rabattüberzahlungen

Der Beitrag befasst sich anhand einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2021 – VII-Verg 1/20 zum Abrechnungsmodus von Rabatten eines Arzneimittelrabattvertrags, mit der Frage, wann reine Vertragsklauseln, die nach überwiegender Meinung keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB sind, dennoch vergaberechtlich relevant werden können. Nach der zugrundeliegenden Entscheidung des OLG Düsseldorf liege eine kalkulatorische Unzumutbarkeit vor, wenn die „Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen“. Dafür bedürfe es einer sorgfältigen Abwägung aller Interessen der Bieter und des Auftraggebers im Einzelfall. Als Anknüpfungsnorm komme das sich aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben gem. § 242 BGB und dem im Vergabeverfahren geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB abzuleitende Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation in Betracht. Der Prüfungsmaßstab sei im jeweiligen Einzelfall die tolerierbare Risikoübernahme des Auftragnehmers, die bei Ausschöpfung zulasten des Auftragnehmers in die Unzumutbarkeit der vertraglichen Regelungen münden könne. In ihrem abschließenden Fazit weist die Verfasserin darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber gehalten seien, bei der Entwicklung der Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen für eine angemessene Verteilung der Risiken Sorge zu tragen. Hierbei sei der Blick auf die jeweiligen Nuancen des Einzelfalls geboten.