Neutrale Ausgestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Wissensvorsprung des Projektanten

Die Verfasser erörtern in ihrem Beitrag die Anforderungen an eine vergaberechtskonforme Gestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien im Rahmen des Vergabeverfahrens vor dem Hintergrund etwaiger Wissensvorsprünge von Projektanten. Anlass des Beitrages ist der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13.05.2024 hinsichtlich eines Vergabeverfahrens, bei dem ein späterer Bieter bereits an der Vorbereitung des Verfahrens beteiligt war. Das Gericht stellte klar, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignungs- und Zuschlagskriterien – im Einklang mit § 10 II VSVgV – so neutral zu fassen hat, dass einem Projektanten aus dem etwaigen Wissensvorsprung keine Wertungsvorteile entstehen können. Ausreichend zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sei es dabei nicht, den übrigen Bietern die Informationen zur Verfügung zu stellen, die der Projektant während der Vorbereitungsphase erhalten habe. Vielmehr sind alle Wertungskriterien daraufhin zu überprüfen, ob diese so gestaltet sind, dass sie einem vorbefassten Bieter einen Vorteil verschaffen. Falls dem so ist, seien die entsprechenden Kriterien unzulässig. Die Verfasser stimmen dem Gericht im Ergebnis zu, geben aber die enormen praktischen Schwierigkeiten bei der Formulierung rechtmäßiger Wertungskriterien zu bedenken. Auch bestehe das Risiko einer Blockade der Beschaffung durch ein Nachprüfungsverfahren aufgrund des Vorwurfs unzulässiger Bevorteilung des Projektanten. Als alternativen Lösungsansatz für bestimmte Fälle schlagen die Verfasser die Verlegung des Prüfungsschwerpunkts auf die Eignungskriterien und/oder auf die Bewertung von Personalkonzepten vor. Schließlich erörtern die Verfasser, den von der Vergabekammer gewählten Ansatz im Umgang mit unzulässigen Wertungskriterien. Nach Auffassung der Vergabekammer sei die Streichung des unzulässigen Wertungskriteriums als milderes Mittel gegenüber dem Ausschluss des vorbefassten Unternehmens heranzuziehen. Diesen Ansatz halten die Verfasser für vergaberechtswidrig. Die nachträgliche Abweichung von den zuvor veröffentlichten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung verstoße gegen die vergaberechtlichen Maximen des § 97 GWB.