Nachunternehmerbenennung und Verpflichtungserklärung im Lichte der neuesten BGH-Rechtsprechung und der VOB/A 2009

Ausgehend von dem obiter dictum des BGH vom 10.6.2008 – X ZR 78/07 – wonach das Auftraggeberverlangen der Nachunternehmerbenennung bereits mit Angebotsabgabe die Bieter unverhältnismäßig belasten könne - ordnen die Verfasser unter Berücksichtigung der Regelungen der neuen VOB/A die Nachunternehmerbenennung und Verpflichtungserklärung im Vergabeverfahren zunächst dogmatisch ein. Anschließend erörtern sie die Voraussetzungen für eine zulässige Auftraggeberforderung nach Benennung der konkreten Nachunternehmer und Vorlage ihrer Verfügbarkeitsnachweise. Es wird dabei zwischen dem Offenen Verfahren und dem Verfahren mit vorheriger Durchführung eines Teilnahmewettbewerbes differenziert. Die Verfasser beleuchten die Folgen eines vergaberechtlich unzulässigen, weil unzumutbaren, Auftraggeberverlangens sowohl im Vergabeverfahren, als auch für die Nachprüfungspraxis. Ihr Fazit enthält neben den wichtigsten Ergebnissen der Untersuchung kurze Handlungsempfehlungen für den praktischen Umgang der Beteiligten mit der Nachunternehmerbenennung und der Verpflichtungserklärung. Sie empfehlen insbesondere einen maßvollen Umgang mit der Forderung von Verfügbarkeitsnachweisen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]