Die Übertragung der Pflicht zur Beseitigung von tierischen Nebenprodukten nach § 3 Abs. 2 TierNebG – ein vergaberechtliches Problem?

In dem dieser Erwiderung zugrunde liegenden Beitrag kam die Verfasserin zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Beseitigungspflicht von tierischen Nebenprodukten nach § 3 Abs. 2 TierNebG, auch wenn diese durch Verwaltungsakt erfolge, als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sei. Der Verfasser tritt zunächst der These entgegen, dass die Übertragung der Pflicht zur Beseitigung von tierischen Nebenprodukten eine Beleihung sein könnte. Im Fall der Beseitigung von tierischen Nebenprodukten werde nur eine schlicht hoheitliche Tätigkeit übertragen, nach der Aufgabentheorie müsse bei einer Beleihung jedoch eine materiell-staatliche Tätigkeit übertragen werden. Anschließend befasst er sich mit der These, dass die Übertragung einer Aufgabe durch Verwaltungsakt der Einordnung als öffentlichen Auftrag nicht entgegenstehe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 18.10.2007 – 7 B 34/07) und des OLG Brandenburg (Beschluss vom 12.01.20107 7 – VergW7/09) kommt er zu dem Ergebnis, dass die Übertragung einer Aufgabe durch Verwaltungsakt einen öffentlichen Auftrag grundsätzlich ausschließe. Sodann tritt er den Ausführungen zur Dienstleistungskonzession entgegen. Im Fall der Übertragung der Beseitigungspflicht liege ein dreiseitiges Rechtsverhältnis vor, in dem es an einem synallagmatischen Leistungsverhältnis zwischen dem Empfänger der Übertragung als Beseitigungspflichtiger und dem Aufgabenüberträger und somit an der Entgeltlichkeit mangele. Zudem erfolge die Erhebung von Entgelten aus dem Gesetz. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Beseitigungspflicht durch Verwaltungsakt kein entgeltlicher Auftrag im Sinne der RL 2004/ 18/EG sei. Vielmehr sei die Übertragung der Beseitigungspflicht mehr eine Entledigung als eine Beschaffung. Diese Feststellung lasse sich auch auf das Abfallrecht übertragen.