Zum Wesentlichkeitskriterium bei In-House-Geschäften und zur vergaberechtlichen Relevanz von Vertragsänderungen

Die Autoren besprechen die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28. Juli 2011 zur Zulässigkeit einer In-House-Vergabe der Stadt Bochum. Im Vordergrund steht das Wesentlichkeitskriterium. Die Autoren erläutern die Überlegungen des Senats zur Berücksichtigung von Erlösen aus Geschäften mit einem kommunalen Abfallwirtschaftsverband als Fremdgeschäft. Sie greifen die vom OLG Düsseldorf offen gelassene Frage auf, ob eine Zurechnung als Eigenumsatz überhaupt möglich ist, wenn der Vertragspartner nicht Gesellschafter des Auftragnehmers ist. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH gehen sie davon aus, dass eine Zurechnung nicht erfolgen kann; die Autoren verzichten jedoch auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entscheidung Stadtreinigung Hamburg (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2009 – Rs. C-480/06), bei welcher der EuGH eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht anerkannt hat, ohne dass die beteiligten Kommunen Gesellschafter waren. Da nachträgliche Änderungen das In-House-Privileg beseitigen können, empfehlen die Autoren, langfristige Verträge regelmäßig zu prüfen. Sie verweisen zusätzlich auf die Anmerkung des Senats, dass bereits die stärkere Marktausrichtung eines Unternehmens eine wesentliche Vertragsänderung indizieren kann.