Zur Abgrenzung von Dienstleistungskonzessionen gegenüber Miet- und Pachtverträgen nach der Richtlinie 2014/23/EU

In seinem Aufsatz untersucht der Verfasser, wann Vertragsregelungen zum Umgang mit der Miet- oder Pachtsache zugleich auch als Beschaffung konkreter Dienstleistungen anzusehen sein könnten. Reine Miet- oder Pachtverträge unterfallen nicht dem Vergaberecht, da hier die öffentliche Hand nichts beschafft, sondern eigene Leistungen anbietet und eigenes Vermögen verwertet. Sobald ein Miet- oder Pachtvertrag dem Mieter/Pächter Pflichten zur Erbringung seiner Leistung auferlegt, können Beschaffungselemente vorliegen, welche die rechtliche Einordnung des gesamten Vertrages beeinflussen können. Da bei der Dienstleistungskonzession der öffentliche Auftraggeber weder den Dienstleistungserbringer bezahlen, noch die Dienstleistung selbst in Anspruch nehmen muss, können sich hier je nach Ausgestaltung der vertraglichen Pflichten Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Der Autor stellt daher zunächst die Definition der Konzession in Art. 5 Nr. 1 b) Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe vor. Gemäß Erwägungsgrund 15 der Richtlinie sollten bestimmte Vereinbarungen, die das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers regeln, öffentliche Bereiche oder Ressourcen, wie z.B. Land oder öffentliche Liegenschaften öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu nutzen, insbesondere in See, Binnen oder Flughäfen, wobei der Staat oder der öffentliche Auftraggeber nur allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festlegt, ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten. Dies betrifft in der Regel Pachtverträge über öffentliche Liegenschaften oder Land, die meist Klauseln enthalten, die die Besitzübernahme durch den Pächter, die vorgesehene Nutzung und die Pflichten von Pächter und Eigentümer hinsichtlich der Instandhaltung der Liegenschaft, die Dauer der Verpachtung und die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer, den Pachtzins sowie die vom Pächter zu zahlenden Nebenkosten regeln. Nach der englischsprachigen Fassung der Richtlinie werden sowohl Pacht- als auch Mietverträge von Erwägungsgrund 15 erfasst, weshalb dies auch für das deutsche Recht gelten müsse. Nach Analyse der einzelnen Tatbestandsmerkmale von Erwägungsgrund 15 geht der Verfasser auf einzelne Regelungsbeispiele, die rechtliche Risiken in Hinblick auf die Erfassung von Pacht- oder Mietverträgen durch die Konzessionsrichtlinie mit sich bringen könnten, ein.