Die Verfassungskonformität des § 131 Abs. 3 GWB

Der Autor setzt sich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit und der Nichtanwendungsempfehlung des § 131 Abs. 3 GWB auseinander, welche kürzlich in der Literatur aufgebracht wurden. § 131 Abs. 3 GWB hält den öffentlichen Auftraggeber im Bereich des ÖPNV an, bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung den neuen Auftragnehmer zu verpflichten, das Personal des bisherigen Betreibers zu übernehmen. Der Autor stellt für die Grundrechtsprüfung einleitend klar, dass es sich bei dieser Regelung nicht um einen echten Kontrahierungszwang handelt. Die Verpflichtung zur Übernahme des Personals greift nur in die Kalkulationsfreiheit der Bieter ein. Ebenso steht bei der Grundrechtsprüfung kein staatlicher Eingriff im Vordergrund, sondern die Kollision zweier Grundrechte Privater: Auf der einen Seite die Rechte des Unternehmens und auf der anderen Seite die Rechte der Arbeitnehmer. Im Anschluss stellt der Autor den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab für diese Konkordanzprüfung dar und prüft dann die Regelung anhand dieses Maßstabs. Er kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die Regelung verfassungsgemäß ist. In einem weiteren Schritt untersucht er die Regelung anhand eines Vergleiches zu § 613a BGB. Auch hier kommt er zu dem Ergebnis, dass die Regelung insgesamt als verfassungsgemäß zu beurteilen ist. Der in der Literatur ausgesprochenen Empfehlung, die Regelung im Rahmen des Ermessenspielraums nicht anzuwenden, erteilt er eine Absage. Er verweist darauf, dass die Verwerfungskompetenz gerade nicht dem öffentlichen Auftraggeber zukommen und er deshalb die Sollbestimmung uneingeschränkt anwenden muss.