Die Gründung und Beteilligung von öffentlich-privaten Partnerschaften im Rahmen der Vergabe von energierechtlichen Wegenutzungsrechten

Die Autorin beleuchtet in ihrem Beitrag die Möglichkeiten der Ausgestaltung des Verfahrens zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte nach § 46 Abs. 2 EnWG. Die Grundproblematik eröffne sich bei Bewerbung einer öffentlich-privaten Gesellschaft in einem Konzessionsvergabeverfahren, da die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber besonders groß sei, wenn im Vorhinein oder gleichzeitig mit der Konzession auch eine ÖPP gegründet werde. Beim zweistufigen Verfahren, bei dem zunächst die Beteiligung an der ÖPP selbst ausgeschrieben wird und sich anschließend die ÖPP um die Konzession bewirbt, sei besonders die Gefahr der Diskriminierung anderer Bewerber zu beachten. Allerdings ergibt sich diese nach Ansicht der Autorin nicht per se aus der Wahl des zweistufigen Verfahrens selbst, sondern vielmehr aus der gesetzlichen Konzeption der Konzessionsvergabe. Die Gefahr der Umgehung des § 46 EnWG sieht die Autorin nicht als drohend, da die Regelungen auf das Konzessionsvergabeverfahren zugeschnitten und daher kaum auf die Fachpartnersuche übertragbar seien. Im Gegensatz dazu ordnet die Autorin eine Umgehung der KAV nicht als unwahrscheinlich ein. Eine pauschale Übertragung der Gesamtbetrachtungslehre des EuGH hält die Autorin nicht für erforderlich, da es sich bei dieser Entscheidung um einen Sonderfall handele. Dahingegen wird beim einstufigen Verfahren gleichzeitig nach einem Fach- und nach einem Konzessionspartner gesucht. Zwar werde in der Literatur häufig das einstufige Verfahren bevorzugt, allerdings sei auch dieses nicht ohne unerhebliche Schwierigkeiten durchführbar. Besonders im Hinblick auf die Vergabekriterien sieht die Autorin hier Probleme. Bei der von der Landeskartellbehörde Niedersachsen vorgeschlagenen Durchführung des einstufigen Verfahrens mit zwei Bewertungsmatrizen sieht die Autorin die Gefahr der Verkomplizierung als unwahrscheinlich an, da die Integration des Zwischenschritts in das einstufige Verfahren die Konzentration auf die Kriterien der Fachpartnersuche zulasse und somit auch die Prüfung komplexer Modelle integrierbar sei. Die Autorin kommt so zur der Einsicht, dass derzeit ein Wirrwarr an Meinungen zur rechtssicheren Ausgestaltung der Verfahren vorherrschten. Handlungsempfehlungen könnten aufgrund dessen nicht ausgesprochen werden. Abschließend fordert sie Gesetzgebung und Behörden auf, das Wirrwarr schnellstmöglich aufzuklären.