First come first served? – Open-House Rabattverträge für „substitutionsschwache“ Generika-Arzneimittel aus vergabe- und kartellrechtlicher Sicht

Nach einer Vorstellung der Anwendung von vergaberechtsfreien Open-House-Verfahren bei der Beschaffung von generischen (also nicht mehr patentgeschützten) Medikamenten durch die gesetzlichen Krankenkassen geht der Aufsatz auf die Besonderheiten der sog. "substituionsschwachen" Medikamente ein. Dabei handelt es sich um solche Pharmazeutika, bei denen aus medizinischen/pharmakologischen Gründen das Medikament bei einer Langzeittherapie nicht durch ein anderes ersetzt wird, wenn es nicht zu einer Umsteuerung aus sonstigen Gründen kommt.

Die Verfasser erläutern, dass in so einem Fall ein sog. Open-House-Verfahren lediglich eine Zementierung der Marktstruktur bedeuten würde, insbesondere wenn die Patentfreiheit noch jung ist und viele Versorgungen während der Laufzeit des Patents begonnen wurden. Sie untersuchen, auch im Vergleich zu pay-for-delay-Vereinbarungen, eine Rechtspflicht der Krankenkasse, auf Open-House zu verzichten, um einen Wettbewerb auf dem Generikamarkt in der ersten Phase nach dem Auslaufen des Patents zu ermöglichen und kommen zu dem Schluss, dass in solchen Fällen ein Open-House-Verfahren äußert kritisch zu betrachten sei.

Gestützt wird die Argumentation durch den Blick auf das Kartellrecht.

Mit der Frage, ob die Wettbewerbsposition der auf den Markt drängenden Generikahersteller höher als die medizinischen bzw. pharmakologischen Gründe gegen eine Substitution zu bewerten sind, befasst sich der Beitrag nicht.