Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB bei unterlassener oder fehlerhafter Ausschreibung?

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen für Mitarbeiter der öffentlichen Hand bei vorsätzlichen Vergaberechtsverstößen ein Strafbarkeitsrisiko wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB besteht. Dabei steht die Fallgestaltung des vorsätzlichen Unterlassens eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens im Rahmen der Direktvergabe im Mittelpunkt der Betrachtung. Zunächst untersucht der Verfasser den Missbrauchstatbestand (1. Alt.). Er arbeitet heraus, dass der Anwendungsbereich Vergabestellenleiter von Kommunen oder sonstigen öffentlichen Stellen erfasst. Nicht erfasst seien hingegen nachgeordnete Mitarbeiter ohne Vertretungs- oder Zeichnungsbefugnis. Bei diesen komme jedoch eine Beihilfe zur Untreue in Betracht. Sodann zeigt er auf, dass der Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1 StGB schon dann vorliegt, wenn die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren bzw. eine freihändige Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb nicht vorlagen. Auch der Treuebruchtatbestand sei in diesen Fällen erfüllt. Ein Vermögensschaden könne durch das Unterlassen einer wettbewerblichen Ausschreibung zwar vermutet, müsse im Einzelfall jedoch konkret nachgewiesen werden. Auf der subjektiven Tatbestandsseite reiche zur Bejahung des Vorsatzes aus, dass ein Vergabestellenleiter billigend in Kauf nimmt, den Auftrag zu einem überhöhten Preis direkt zu vergeben. Weitere Fallgestaltung der Untreue könnten sich zudem aus dem vorsätzlichen Aufstellen von Eignungsanforderungen, die so hoch sind, dass nur ein einzelner Bieter sie erfüllt, oder aus der von vornherein geplante Benachteiligung der übrigen Bieter in einem Verhandlungsverfahren mit mehreren Teilnehmern ergeben. Abschließend befasst er sich mit dem Strafbarkeitsrisiko wegen Untreue auf der Auftragnehmerseite.