Volle Überprüfbarkeit ungewöhnlich niedriger Angebote

Der Artikel behandelt die wegweisende Entscheidung des BGH, (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16) zum Drittschutz bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten, der Zulässigkeit einer Divergenzvorlage im Eilverfahren und der Entscheidung über die Verwertbarkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im camera-Zwischenverfahren. Der BGH schließt mit der Entscheidung wesentliche Lücken im effektiven Rechtsschutz für Bieter im Problemkreis „ungewöhnlich niedriges Angebot“. Der Autor befasst sich mit der Entscheidung des BGH, dass die Vorschriften zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten generell drittschützend sind und arbeitet dies detailliert auf. Unternehmen sind bereits antragsbefugt zur Stellung eines Nachprüfungsantrages gem. § 160 Abs. 2 GWB aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes eines Konkurrenten. Der BGH schließe sich zu Recht der bisherigen Mindermeinung in der Rechtsprechung und Literatur an. So sei das Ermessen des Auftraggebers in den Fällen der Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote gebunden und ein Ausschluss grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Ebenso wird die damit einhergehende Entscheidung des BGH, dass bei einer Divergenzvorlage auch eine Entscheidung im Eilverfahren zulässig ist, auch wenn die Entscheidung, zu der die Divergenz bestehe, bereits älteren Datums ist, ausführlich erklärt. Anschließend wird übergeleitet auf die Entscheidung im Zwischenverfahren über den Antrag auf Akteneinsicht, wenn die Entscheidung über ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen des betreffenden Bieters führen könne. Das Ergebnis muss durch Beschluss erfolgen, ohne die geschützten Informationen preiszugeben, denn die Entscheidung ist rechtsmittelfähig. Eine Akteneinsicht darf nicht vor Eintritt der Bestandskraft erfolgen. Wird festgestellt das die Offenlegung aufgrund des Geheimhaltungsinteresses nicht zulässig ist, darf die Vergabenachprüfungsinstanz derartige Informationen aber dann im Hauptsacheverfahren verwerten.
Die Entscheidung schafft Waffengleichheit zwischen dem Auftraggeber und den unterlegenen Bietern und ist ein echter Meilenstein, da sie undogmatisch im beste Sinne und praxisorientiert ist.