Zwischen Beratung und Wettbewerbsverzerrung

Der Autor beschäftigt sich mit dem Spannungsverhältnis einer in der Praxis üblichen Mitwirkung von Experten an der Ausgestaltung und Durchführung von öffentlichen Vergabeverfahren und der Wahrung eines fairen Wettbewerbs. Er verweist einleitend auf die Regelung des § 7 VgV über die Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens und schafft einen historischen Überblick über die Norm. Er geht dabei auf die Position des EuGH ein, dass vorab beratende und unterstützende Unternehmen Informationsvorsprünge gegenüber anderen Wettbewerbern haben können, es jedoch einem Bieter möglich sein müsse, den Beweis anzutreten, dass seine Vorkenntnisse den Wettbewerb nicht verfälschen oder gefährden. Anschließend erörtert der Verfasser anhand des in § 7 Abs. 1 VgV verwendeten Oberbegriffs des „vorbefassten Unternehmens" die unterschiedlichen Fallkonstellationen. Im Anschluss arbeitet der Autor den Begriff der „Wettbewerbsverzerrung" heraus und erläutert, durch welche Beratungs- oder Unterstützungshandlungen Wettbewerbsverfälschungen entstehen können. Dabei teilt er die Befürchtung der Rechtsprechung, dass bei lebensnaher Auslegung durch jegliche Beratung und Unterstützung im Vorfeld eine Wettbewerbsverzerrung drohe. In der Folge erörtert der Autor die unter § 7 Abs. 2 VgV fallenden Maßnahmen zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen. Im Anschluss geht er auf die Nachweismöglichkeiten des Unternehmens vor einem Ausschluss wegen Wettbewerbsverzerrung und die damit einhergehende Darlegungslast nach § 7 Abs. 3 VgV ein. Der Autor endet mit dem Fazit, dass die Norm des § 7 VgV nicht nur den Regelungsgeber, sondern auch den öffentlichen Auftraggeber vor erhebliche Probleme stelle, zumal die Grenze zwischen Wettbewerbsvorsprüngen und rechtlich durchschlagenden Wettbewerbsverzerrungen fließend sei. Ein Verbot der Doppelbeteiligung als vorbefasstes und mitbietendes Unternehmen sei zwar wünschenswert, jedoch ließe der europarechtliche Regelungshintergrund keine derartige Regelung zu, weshalb der Autor eine entsprechende Änderung der EU-Vergaberichtlinie für erforderlich und erstrebenswert erachtet.