Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften

Die Autoren diskutieren die „Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Bericht nach § 32e GWB vom 24.07.2017" des Bundeskartellamtes in Bezug auf die Zulässigkeit der Bildung von Bietergemeinschaften. Dabei gehen sie zunächst auf die Rechtsprechung des BGH vom 13.12.1983, Az. KRB 3/83 und vom 05.02.2002, Az. KZR 3/01, in welcher die kartellrechtlichen Voraussetzungen zur Bildung von Arbeitsgemeinschaften aufgestellt wurden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Bildung von Arbeitsgemeinschaften dann zulässig, wenn die beteiligten Unternehmen jedes für sich objektiv nicht in der Lage ist, ein Angebot abzugeben, wenn sie zwar leistungsfähig, ihre Kapazitäten aber anderweitig gebunden sind und, wenn nach wirtschaftlich vertretbarer und kaufmännisch vernünftiger Einschätzung ein erfolgversprechendes Angebot nur per Arbeitsgemeinschaft (Bietergemeinschaft) möglich ist. Anschließend erörtern die Autoren, die im Abschlussbericht des Bundeskartellamtes genannten Kriterien für die Bildung von Arbeitsgemeinschaften. Nach Ansicht des Bundeskartellamtes müssten (kumulativ) drei Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Bildung von Arbeitsgemeinschaft gegeben sein: die fehlende individuelle Leistungsfähigkeit (Marktfähigkeit), das Vorliegen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung und erst die Zusammenarbeit ermöglicht ein Angebot. Diese Voraussetzungen empfinden die Autoren als zu streng, da die Voraussetzungen bei jedem Mitglied der Arbeitsgemeinschaft vorliegen müssten, sodass nach Ansicht der Autoren, vor allem kleine und mittelständische Unternehmen benachteiligt würden. Im weiteren Verlauf des Artikels setzen sich die Autoren kritisch mit der vom Bundeskartellamt geforderten Selbstveranlagung von Arbeitsgemeinschaften auseinander. An diese Auseinandersetzung schließt sich eine Beurteilung der Autoren der Argumente aus der Transportbetonindustrie durch das Bundeskartellamt auseinander. Hierbei gehen sie kritisieren sie insbesondere, dass vom Bundeskartellamt angeregt wurde, dass ggf. auf die Bildung von Arbeitsgemeinschaften verzichtet werden soll und die Ausschreibungsbedingungen teilweise ignoriert werden sollen. Abschließend führen die Autoren aus, dass die Zulässigkeitskriterien für Arbeitsgemeinschaften des Bundeskartellamtes im Widerspruch zur einschlägigen Rechtsprechung stehen und betonen, dass durch die Zulässigkeitskriterien Anbieter mit größeren Ressourcen bevorzugt werden.