Rüstungsbeschaffung zwischen Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers

Einleitend erläutern die Verfasser die ökonomische Bedeutung der Rüstungsbeschaffung und zeigen auf, dass der weit überwiegende Teil der Rüstungsbeschaffung bisher auf nationaler Ebene erfolgt. Anschließend untersuchen sie Inhalt und Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Ausgehend von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.5.2017 - VII Verg 36/16, zur Bestimmungsfreiheit, arbeiten sie heraus, dass es gerade im Verteidigungsbereich schwer sein dürfte, dem Auftraggeber sachwidrige Erwägungen bei der Leistungsbestimmung nachzuweisen. Da eine Produktfestlegung im Verteidigungsbereich auch in der Regel dazu führe, dass nur ein Bieter für die Auftragsvergabe in Frage komme, böte sich bei sog. engen Märken die Pflicht zu einer dokumentierten Markterkundung bei produktspezifischer Beschaffung als Kompensation an. Dies unterstreichen die Verfasser mit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, das hinsichtlich der Bestimmungsfreiheit im Kontext von Vergaben im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine „wesentlich größere Rechtfertigungstiefe verlangt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.7.2017. VII-Verg 13/17). Die Verfasser weisen darauf hin, dass diese auf § 14 Abs. 4 VgV basierende Rechtsprechung auch in den Anwendungsbereich der VSVgV übertragen werden könne und das Erfordernis strengerer Rechtfertigungsanforderungen ebenso für § 12 VSVgV gelten müsse. Die Regelung sei als bereichsübergreifende Konkretisierung der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu bewerten, wenn diese auf technischen Spezifikationen basiert. Für den Rüstungssektor ziehen sie daher die Schlussfolgerung, dass sich öffentliche Auftraggeber auf gesteigerte Anforderungen an die Erforschung des Marktes als Entscheidungssachgrundlage einstellen müssten, wenn sie eine bestimmte technische Lösung präferieren, die gleichzeitig alle anderen Wettbewerber ausschließt.