Bedarfsdeckung zwischen Vergabe- und Zuwendungsrecht

Die Autorin setzt sich in ihrem Beitrag kritisch mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018
(Az.: VII-Verg 1/18) auseinander. In seinem Beschluss verneinte das OLG Düsseldorf, dass einem
Zuwendungsverhältnis eine unzulässige De-facto-Vergabe zugrunde lag, da es an einer für einen
öffentlichen Auftrag erforderlichen Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zu einer Primärleistung
fehlte. Nachdem die Verfasserin einleitend auf den Sachverhalt und Entscheidungsgründe eingeht, führt
sie im Rahmen der rechtlichen Würdigung zunächst aus, dass der öffentliche Auftraggeber im
vorliegenden Fall ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Leistung habe, da es sich bei der
Beschaffung von sozialen Betreuungsdienstleistungen um eine Pflichtaufgabe des öffentlichen
Auftraggebers handele. Auch vor diesem Hintergrund habe sich der Vergabesenat des OLG Düsseldorf
nicht hinreichend mit dem Beschluss des OLG Hamburg (Beschl. v. 01.11.2017 – 1 Verg 2/17)
auseinandergesetzt. In seinem Beschluss habe das OLG Hamburg festgestellt, dass eine Konzession und
ein Vertrag – und nicht nur eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis – deswegen vorlagen, weil die Stadt
Hamburg ihre im Glücksspielstaatsvertrag übernommene Verpflichtung zum Betrieb einer Spielbank nur
dadurch erfüllen konnte, dass sie für die Fälle der Übertragung des Betriebs an einen privaten Dritten
sicherstellt, dass dieser die Spielbank auch betreibt. Nach Ansicht der Autorin sind diese beiden Ergebnisse
nicht miteinander in Einklang zu bringen. Weiter führt die Autorin aus, dass die Begründungsreduktion des
OLG Düsseldorf allein auf die fehlende Einklagbarkeit der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber
mit sämtlichen Begründungsansätzen der bisherigen EuGH-Rechtsprechung unvereinbar sei –
insbesondere der „Helmut Müller“-Entscheidung. Mit dem aus der EuGH-Rechtsprechung folgenden
Effektivitätsgrundsatz und unter Rückgriff auf die Vorinstanz (VK Rheinland, Beschl. v. 19.12.2017 – VK D-
11/2017-L) sowie dem Grundsatz der falsa demonstratio non nocet begründet sie, dass bei funktionaler
Betrachtung hinter der vorgeblich gewählten Form der Fördermittelgewährung ein Vertrag stecke, bei dem
die wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen auch einklagbar seien. Im Ergebnis läge damit ein
öffentlicher Auftrag vor. Abschließend zeigt die Autorin auf, dass die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
kommerzielle Anbieter sozialer Betreuungsdienstleistungen für Flüchtlingsunterkünfte bevorzugt. Sie
seien von der Erbringung ihrer Leistungen vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn der öffentliche
Auftraggeber soziale Betreuungsleistungen von Wohlfahrtsverbänden und wohltätigen Organisationen
mittels Zuwendung erbringen ließe. Im Fazit spricht sich die Autorin dafür aus, die Entscheidung des OLG
Düsseldorf einschränkend bei den Fällen anzuwenden, in denen die Zuwendung auch der gesetzlichen
oder vertraglichen Pflichterfüllung des Auftraggebers diene. In diesen Fällen sei das Primärinteresse des
öffentlichen Auftraggebers auf die Erbringung der Leistung und weniger auf die Förderung der Tätigkeit
gerichtet.