Ausschreibungsfreiheit durch Zuwendung?

Der Autor bespricht den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11. Juli 2018 (Az. VII-Verg 1/18, „Flüchtlingshilfe“). Darin wurde entschieden, dass der Begriff des öffentlichen Auftrags voraussetzt, dass durch den Vertrag zwischen Auftraggeber und Unternehmen eine einklagbare Erfüllungsverpflichtung des Auftragnehmers begründet wird. Darüber hinaus ist die öffentliche Auftragsvergabe von der bloßen Finanzierung von Tätigkeiten (Zuwendung) abzugrenzen, die mit der Rückzahlungspflicht der erhaltenen Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung verbunden sein kann. Der Autor sieht die Entscheidung im Einklang mit der absolut herrschenden Auffassung in der Literatur, die Zuwendungen von öffentlichen Aufträgen abgrenzt. Die Auslegung des OLG finde zudem eine Grundlage in den Erwägungsgründen der Vergaberichtlinie und stütze sich auf Aussagen des EuGH zum Wesen des öffentlichen Auftrags. Der Autor zweifelt jedoch daran, ob die Einklagbarkeit einer Leistung ein belastbares Abgrenzungskriterium des öffentlichen Auftrags darstellt und wünscht sich in diesem Zusammenhang, dass der Fall dem EuGH zur Klärung vorgelegt worden wäre. Auch sei nicht umfänglich vom OLG geklärt worden, ob Vergaberecht bewusst umgangen worden sei. Der Artikel rekurriert auf die abweichenden Überlegungen des OLG Hamburg im sogenannten „Spielbank-Beschluss“. Dem Autor missfällt, dass der Düsseldorfer Vergabesenat eine Divergenzvorlage zum BGH ablehnte. Anschließend weist der Artikel kurz auf den Verwaltungsrechtsweg hin, der einschlägig ist, wenn Zuwendungsbescheide nicht als öffentliche Aufträge im Sinne des GWB gewertet werden. Der Beitrag schließt mit Überlegungen dazu, welche Folgen eine gegenteilige Entscheidung des OLG herbeigeführt hätte und wirft die Frage auf, ob die Entscheidung den Anstoß zur Regelung einer wettbewerblichen Vergabe von Fördermitteln geben wird.