Ausschreibungspflicht bei kostenneutraler Überlassung von Software zwischen Behörden?

Ausschreibungspflicht bei kostenneutraler Überlassung von Software zwischen Behörden?
Der Beitrag berichtet über einen Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2018 – VII-Verg 25/18) zur Frage der Entgeltlichkeit bei einer an sich kostenneutralen Überlassung von Software zwischen Behörden (hier eine Einsatzleitstellensoftware). Im zugrundeliegenden Fall wurde neben der kostenfreien Überlassung eine Kooperation vereinbart, die insbesondere die beiderseitige Verpflichtung enthält, Weiterentwicklungen der Software auch dem Kooperationspartner kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Da es an einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt, könnte es somit an der Entgeltlichkeit und in der Folge am öffentlichen Auftrag mangeln. Das OLG Düsseldorf hat jedoch das Verständnis, dass zur Bejahung der Entgeltlichkeit jegliche rechtliche Verknüpfung wechselseitiger Verpflichtungen, in der sich eine Partei zur Erbringung einer geldwerten Leistung verpflichtet, genüge. Eine Abhängigkeit der Leistungen in Form eines klassischen Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Zweckbindung sei nicht erforderlich. Aufgrund einer evtl. abweichenden Tendenz in einer anderen Entscheidung des EuGHs wurde die Frage vom OLG daher vorgelegt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Ausnahmen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit stellt das OLG im Hinblick auf die Einsatzleitstellensoftware die Frage, ob § 108 Abs. 4 GWB auch auf reine Hilfstätigkeiten oder vorbereitende Leistungen anwendbar sei. Klärungsbedürftig sei darüber hinaus, ob das Besserstellungsverbot nach Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU weiter fortbestehe, da dieses im zugrunde liegenden Fall hinsichtlich möglicher Folgeaufträge - zugunsten des Herstellers der kostenlos überlassenen Software - in Betracht kommt. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass eine kostenneutrale Überlassung von Software zwischen Behörden für sich genommen kein vergaberechtlich relevanter Vorgang sei, erst eine Kombination mit zusätzlichen Absprachen, die einen Anspruch der überlassenden Behörde begründet, könne den Auftrag als entgeltlichen öffentlichen Auftrag qualifizieren. Das Besserstellungsverbot stehe jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit einer Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 108 GWB im zugrundeliegenden Fall entgegen. Die Fokussierung des OLG auf die Kooperationsvereinbarung hinsichtlich der Entgeltlichkeit sei bedauerlich, da die Entscheidung des EuGHs dadurch evtl. keine Rechtssicherheit für die reine kostenfreie Ressourcenüberlassung schaffe.