Der erfolgreiche Bieter geht leer aus? Aktuelles zur Vergabeverzögerung

Anhand eines Urteils des OLG Naumburg vom 07.06.2019 (7 U 69/18) analysieren die Autoren in ihrem Beitrag das Problem der verzögerten Zuschlagserteilung. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt der Auftraggeber das Verfahrensrisiko für Mehrkosten aus einer verzögerten Vergabe. Liegen einem bezuschlagten Angebot nachträglich verlängerte Fristen zugrunde, so bezieht sich dem BGH zufolge das Angebot auf die hinfälligen Termine und Fristen. Im Wege einer Vertragsanpassung wird sodann eine mögliche Mehrvergütung ermittelt, die sich aus einer Verzögerung der Bauzeit ergibt. Ein Zuschlag unter dem Vorbehalt neuer Ausführungstermine stellt dagegen eine unzulässige Nachverhandlung gemäß § 15 EU Abs. 3 VOB/A dar. Im Zweifel sei jedoch anzunehmen, dass der Auftraggeber sich vergaberechtskonform verhalten wolle und daher das unveränderte Angebot bezuschlagen wolle. In dem der Entscheidung des OLG Naumburg zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber in einem Bauvergabeverfahren ein Zuschlagsschreiben an den erfolgreichen Bieter versendet, mit der Aufforderung, die im Zuschlagsschreiben genannten veränderten Ausführungstermine anzunehmen. Der Bieter erklärte, den gewünschten Realisierungszeitraum prüfen zu wollen und kündigte die Geltendmachung von Mehrkosten aufgrund der Verzögerung an. Daraufhin erklärte der Auftraggeber, dass ein Vertragsschluss nicht wirksam zustande gekommen sei und hob das Vergabeverfahren auf. Das angerufene OLG Naumburg stellte fest, dass ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen sei. Das Zuschlagsschreiben sei auf eine Änderung der Ausführungsfristen gerichtet und daher als neues Angebot zu werten. Dieses habe der Bieter nicht angenommen, da er Mehrvergütungsansprüche geltend gemacht habe. Der Auftraggeber habe zudem durch das Zuschlagsschreiben mit den modifizierten Ausführungsfristen gegen das Verhandlungsverbot des § 15 Abs. 3 VOB/A verstoßen. Die Autoren bewerten die Entscheidung kritisch. In Anbetracht der Rechtsprechung des BGH hätte das erkennende Gericht nicht nur den Wortlaut des Zuschlagsschreibens, sondern auch die Interessen der Parteien berücksichtigen müssen. Diese bestünden im Zweifel darin, das Vergabeverfahren mit einem Vertragsabschluss zu beenden. Daher hätte auch hier angenommen werden müssen, dass sich das Zuschlagsschreiben auf die durch Zeitablauf obsolet gewordenen Fristen bezieht.