Der Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Artikel mit dem Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO“ und greifen damit die Neufassungen des § 55 BHO sowie des §/Art. 55 mancher Landeshaushaltsordnungen auf. Denn mit Wirkung zu 1. Januar 2018 wurde in die entsprechenden Haushaltsregelungen erstmals der Begriff des „Öffentlichen Auftraggebers“ aufgenommen.
Zuvor war weder in der BHO noch in den LHO der „öffentliche Auftraggeber“ erwähnt. Es wurde vielmehr auf den „klassischen Begriff“ des Auftraggebers (Gebietskörperschaften und nach h. M. landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts wie Anstalten des öffentlichen Rechts) rekurriert. Nachdem nun der Begriff in die landeshaushaltsrechtlichen Regelungen aufgenommen wurde, fragte man sich zweierlei: Erstens, ob nunmehr ein Gleichlauf mit dem öffentlichen Auftraggeber nach § 99 GWB stattfindet und bejahendenfalls, zweitens, ob hierdurch auch der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 99 Abs. 2 GWB Eingang in die Landeshaushaltsordnungen gefunden hat und dadurch der ursprüngliche Begriff erweitert wurde.
Diese Fragen verneinen die Autoren ausdrücklich. Hierfür führen die Autoren systematische und gesetzeszweckorientierte Argumente an. Überzeugend ist insoweit, als sie darauf hinweisen, dass die Implementierung des Begriffs „Öffentlicher Auftraggeber“ in § 55 Abs. 1 S. 2 LHO in der Definition zum Teilnahmewettbewerb erfolgt. Eine für alle Verfahren allgemein geltende Begriffsfestsetzung fehlt dagegen.
Auch könne eine Begriffserweiterung nicht Ziel des Haushaltsordnungsgeber gewesen sein. Denn durch eine Erweiterung würde etliche juristische Personen auch im Unterschwellenbereich zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet werden. Dies stelle eine nicht hinzunehmende Belastung dieser juristischen Personen dar.
Im Ergebnis sind die aufgeführten Argumente nachvollziehbar. Tatsächlich zeigen die Autoren hier auf, dass der Landeshaushaltsordnungsgeber es versäumt hat, anders als in den Landesvergabegesetzen, eine Klarstellung hinsichtlich des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers zu schaffen. Diese Klarheit kann leider nur durch Auslegung herbeigeführt werden.