Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag

Der Verfasser erläutert die Entscheidung des BGH vom 17.9.2019 – X ZR 124/18. Der BGH hatte in seinem Urteil klargestellt, dass ein Bieter in einem europaweiten Vergabeverfahren mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht präkludiert ist, auch wenn er den Verstoß nicht zuvor im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hat. Zudem hatte sich der BGH zur Frage eines möglichen Mitverschuldens des Bieters nach § 254 BGB geäußert und lehnte dieses im konkreten Fall ab, da die Rüge des Bieters auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen wurde, um das Vergabeverfahren nicht weiter hinauszuzögern. Der Verfasser spricht sich dafür aus, dass einem Bieter, der nicht zumindest gerügt hat, es nicht gestattet sein sollte, diesen Fehler nachträglich in einem Schadenersatzprozess vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Das Korrektiv könne das Mitverschulden aufgrund einer fehlenden Rüge im vorhergehende Vergabeverfahren sein. Darauf sollten Vergabestellen achten. Umgekehrt sollten Bieter nicht auf eine Rüge verzichten, um in einem späteren Schadensersatzprozess gegen den Auftraggeber nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zu unterliegen.