Ex und hopp – Ausschluss von Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Frage, ob und – wenn ja unter welchen Voraussetzungen – die Beteiligung von Unternehmen an sog. Cum-Ex-Geschäften einen Ausschlussgrund in zukünftigen Vergabeverfahren begründen kann. Einführend beschreiben die Autoren die grundlegenden Konstellationen von Cum-Ex-Transaktionen und zeigen auf, dass ein Verständnis der durchaus komplexen Zusammenhänge für die Beantwortung der vorgenannten Frage erforderlich ist. Anschließend setzen sich die Autoren intensiv mit den vergaberechtlichen Ausschlussgründen der §§ 123 ff. GWB auseinander. Zunächst untersuchen sie hierbei, ob ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 GWB eingreift. Nach intensiver Auseinandersetzung mit den Tatbestandsvoraussetzungen der unterschiedlichen Varianten gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, dass ein zwingender Ausschluss nach § 123 GWB aufgrund des eindeutigen Wortlauts eher abzulehnen sein dürfte. Anschließend widmen sich die Autoren der Untersuchung, ob ein fakultativer Ausschlussgrund nach § 124 GWB eingreift und nehmen dabei vor allem § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB in den Blick, wonach öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen können, wenn das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird. Dabei bejahen sie eine schwere Verfehlung sowohl der Beteiligten als auch der Berater im Falle von Cum-Ex-Transaktionen. Ob die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfüllt seien, hänge aber vor allem von der Nachweislichkeit ab, wobei stets auf den Einzelfall abzustellen sei. Abschließend beschäftigen sich die Autoren mit den Rechtsfolgen sowohl der zwingenden als auch der fakultativen Ausschlussgründe, u.a. mit der Dauer eines Ausschlusses. Sodann weisen sie auf die Möglichkeit und die Voraussetzungen der sog. Selbstreinigung nach § 123 Abs. 4 S. 2 und § 125 GWB hin und zeigen die wesentlichen Voraussetzungen hierfür.