Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen

In dem Beitrag bespricht der Autor eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10.2020 – VII-Verg
36/19), die sich mit den Voraussetzungen der Rügesubstantiierung in Bezug auf die Vorbefassung gemäß
§ 7 VgV und den Konsequenzen des Verstoßes gegen ein öffentlich-rechtliches Marktzugangsverbot für
die Eignung eines Bieters befasst. Dem OLG Düsseldorf zufolge liege eine ausreichend substantiierte Rüge
lediglich dann vor, wenn der Bieter nicht nur den Vergabeverstoß, sondern auch seine diesbezügliche
Wissensquelle benennt. Der Autor kritisiert diese Auffassung mit dem Argument, die Pflicht zur
Offenlegung der Quelle erfülle keine Funktion. Darüber hinaus ergebe sich weder aus europäischem noch
aus nationalem Recht eine Grundlage für diese Substantiierungspflicht. Das OLG sei zur Vorlage der
Rechtsfrage an den BGH und den EUGH verpflichtet gewesen. Hinsichtlich des Verstoßes gegen das
öffentlich-rechtlich Marktzugangsverbot sei das OLG Düsseldorf der Auffassung gewesen, dass dieser
nicht die Eignung des Bieters entfallen lasse. Die Ausschluss- und Eignungskriterien seien gesetzlich
abschließend geregelt und für weitere Ausschlusstatbestände sei kein Raum. Der Autor kritisiert diese
Auffassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, der bei Unternehmen ohne
Gewinnerzielungsabsicht die Teilnahme an Vergabeverfahren von einem nationalen Marktzugangsrecht
abhängig mache. Soweit das OLG die Eignung auch mit Blick auf das Ziel des umfassenden Wettbewerbs
im öffentlichen Auftragswesen angenommen habe, so führt der Autor hiergegen an, dass unionsrechtlich
kein Interesse an einer Marktöffnung für Unternehmen ohne Marktzugangsrecht bestehen könne. Da
somit solche Unternehmen sich nicht an Vergabeverfahren beteiligen könnten, stelle sich die Frage der
Eignung erst gar nicht. Auch insoweit hätte eine Vorlagepflicht an den EuGH bestanden.