Temporary Associations, Public Procurement and Competition Law: Some Guidance from the Spanish Experience

Die Autorin zeigt aus ihrer Erfahrung Empfehlungen zu vorübergehenden Zusammenschlüssen von Wirtschaftsteilnehmern i.S.d. Art. 19 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU bzw. nach Art. 65 des spanischen Gesetzes über öffentliche Aufträge, zum spanischen Vergaberecht und zum spanischen Wettbewerbsrecht auf. Nach einer Einführung geht die Autorin auf das Problem der Angebotsabgabe durch den vorübergehenden Zusammenschluss von Wirtschaftsteilnehmern aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ein. Dabei erörtert sie zunächst das kollusive Zusammenwirken als wettbewerbswidrige Praxis und gehen danach auf die Teilnahme und Angebotsabgabe von vorübergehenden Zusammenschlüssen von Wirtschaftsteilnehmern im Hinblick auf die Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens ein. Den Schwerpunkt der Ausführungen bilden die Kriterien zur Beurteilung des kollusiven Zusammenwirkens der Unternehmen, die sich zu einem vorübergehenden Zusammenschluss von Wirtschaftsteilnehmern verbunden haben. Die Beurteilung basiere nach Ansicht der Autorin auf zwei Tests: dem „Mitbewerber-Test" und dem „Effizienz-Test". Der „Mitbewerber-Test" ist dem „Effizienz-Test“ vorangestellt und kann die Anwendung dieses ausschließen. Zunächst müsse festgestellt werden, ob die beteiligten Unternehmen oder kleinere Gruppen von ihnen in der Lage wären, getrennte Angebote abzugeben. Ist dies zu verneinen, wären sie nicht als Wettbewerber für das Vergabeverfahren anzusehen und eine wettbewerbswidrige horizontale Absprache, die dem Verbot der Kollusion unterliegen würde, wäre nicht gegeben. Sollten die beteiligten Unternehmen als Wettbewerber angesehen werden, könnte der vorübergehende Zusammenschluss durch den „Effizienz-Test" gerechtfertigt sein, wenn die in den Wettbewerbsregeln festgelegten Bedingungen erfüllt sind: Notwendigkeit, Verhältnismäßigkeit, keine totale Ausschaltung des Wettbewerbs und Weitergabe des Nutzens an die Verbraucher. Zur Überprüfung des kollusiven Zusammenwirkens sehe das spanische Recht in Art. 150(1) L. 9/2017 das „summarische Verfahren“ vor (im englischen Artikel: „summary procedure“; wörtlich in Art. 150(1) L. 9/2017: „procedimiento sumarísimo“), dem sich die Autorin im anschließenden Punkt widmet. Nach Art. 150(1) L. 9/2017 entscheidet die Nationale Kommission für Märkte und Wettbewerb („Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia“) in einem „summarischen Verfahren“ über vom Vergabeausschuss / die Vergabestelle mitgeteilte begründete Anhaltspunkte für kollusives Verhalten im Vergabeverfahren. Allerdings wird beschleunigte Verfahren mangels regulatorischen Rahmens noch nicht angewendet. Aus diesem Grund zeigt die Autorin in diesem Abschnitt nur einige mögliche Fragen auf, die durch die zukünftige Umsetzung aufgeworfen werden – wie bpsw. welche Rechtsnatur die Entscheidung der Kommission haben wird oder die mögliche Länge des summarischen Verfahrens. Abschließend fasst die Autorin ihre Ergebnisse zusammen und konstatieren u.a., dass in Spanien noch einige Fragen offen sind. Unter anderem sei es wichtig zu bestimmen, ob die beteiligten Unternehmen des vorübergehenden Zusammenschlusses von Wirtschaftsteilnehmern Wettbewerber sind. Diese Frage wurde bereits in einigen Mitgliedstaaten (bspw. Dänemark) für die Fälle bejaht, in denen es realistisch erscheint, dass die beteiligten Unternehmen selbstständig ein Angebot abgeben können und durch den Zusammenschluss lediglich ihre Kapazitäten für den konkreten Auftrag erweitern. Obwohl es keine explizite Erwähnung dieser Frage in den Beschlüssen der spanischen Wettbewerbsbehörden findet, vermutet die Autorin durch die Zusammenschau anderer Beschlüsse, dass das Ergebnis in Spanien ähnlich ausfallen würde.