Erstattungsfähigkeit des positiven Interesses und des innerbetrieblichen Aufwands für die Angebotserstellung

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des BGH vom 08.12.2020 (XIII ZR 19/19) zur Erstattungsfähigkeit
des positiven und des negativen Interesses eines unterlegenen Bieters auseinander. Beim Ersatz des
positiven Interesses stellt er nochmals die Ausgangsvoraussetzungen dar. Er verweist darauf, dass für den
Anspruch auf positives Interesse die Auftragserteilung an einen Dritten erfolgen müsse. Im Rahmen eines
laufenden Vergabeverfahrens stelle das in der Regel kein Problem dar. Problematischer sei es allerdings,
wenn der Auftraggeber ein Vergabeverfahren aufhebt und im Anschluss die Leistung an einen Dritten
vergebe. Neben einer Auftragsidentität im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtung müsse zusätzlich
noch ein Unrechtsmoment gegen sein. Ein solches liege jedenfalls dann nicht vor, wenn sachliche und
willkürfreie Motive für die Aufhebung vorliegen. Der Autor verweist darauf, dass insofern eine sekundäre
Darlegungslast des öffentlichen Auftraggebers bestehe. Könne dieser die Gründe für die Aufhebung nicht
plausibel erklären und den Verdacht unsachlicher und willkürlicher Absichten zerstreuen, sei es billig, dass
ein Anspruch auf positives Interesse zugesprochen werde. Weiter setzt sich der Autor mit dem Ersatz der
eigenen Arbeitskraft beim negativen Interesse auseinander. Er verweist hierbei auf das Grundproblem, dass
die Mitarbeiter in der Angebotsbearbeitung unabhängig davon bezahlt werden, ob sie ein Angebot
bearbeiten oder nicht. Allerdings sei hier mit dem BGH eine wertende Betrachtung vorzunehmen, sodass
ein Ersatzanspruch anzuerkennen sei, auch wenn sich dieser dogmatisch nicht lückenlos in das
Gesamtgebäude des Schadenersatzrechtes einfüge.