Kick-backs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

Der Beitrag befasst sich mit den vergaberechtlichen Schwachstellen und der Funktion des Strafrechts bei
der Bekämpfung sog. Kick-Backs, also von Zuwendungen des Bieters an einen Bediensteten des
öffentlichen Auftraggebers als Gegenleistung für die Auftragserteilung, diese indirekt finanziert aus der
Vergütung, die der Auftraggeber an das Unternehmen leistet. Nach einer Beschreibung des Problemfeldes
und der Darstellung der Aktualität und Relevanz der Thematik geht der Autor auf vergaberechtliche
Regelungsdefizite und durch das aktuelle Vergaberecht begünstigte bzw. eröffnete „Einfallstore" ein (z.B.
im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb oder im Rahmen der Leistungsbeschreibung). Er
konstatiert des Weiteren das Fehlen adäquater vergaberechtlicher Sanktionen, insbesondere wegen der
Ausgestaltung des Tatbestandes des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB lediglich als fakultativen Ausschlussgrund.
Vor diesem Hintergrund wird die Rolle des Strafrechts als Instrument zur Bekämpfung von „Kick-Backs"
näher beleuchtet, wobei der Untreuetatbestand und seine Anwendung in der Rechtsprechung des BGH im
Vordergrund stehen. Diese wird im Einzelnen analysiert und auch verfassungsrechtlich bewertet. De lege
ferenda werden u.a. Vorschläge zur Schärfung des vergaberechtlichen Instrumentariums unterbreitet,
darunter eine Ausweitung der ex-ante-Transparenzpflicht nach § 135 Abs. 3 GWB, die Schaffung eines
Akteneinsichtsrechts für die Zeit nach Zuschlagserteilung, die Ergänzung der Unwirksamkeitstatbestände
des § 135 GWB um Fälle strafrechtlicher Verfehlungen und personell-organisatorische Maßnahmen auf
Auftraggeberseite (z.B. Normierung eines Vier-Augen-Prinzips).