§ 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB: Ein Fremdkörper im Vergaberecht?

Die Verfasser befassen sich mit der Ausnahmeregelung zu horizontalen „In-state-Geschäften“. Hierbei untersuchen sie die prozentuale Grenze der Marktanteile nach § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB. Zunächst setzen sie sich kritisch mit den verschiedenen Literaturansichten zu diesem Merkmal auseinander. Anschließend legen sie das Merkmal selbst aus. Sie arbeiten heraus, dass Sinn und Zweck der Vorschrift nach der Gesetzeshistorie nur die Vermeidung von „Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu privaten Unternehmen“ sei. Daraufhin untersuchen sie, ob der Normzweck bereits durch andere Regelwerke verwirklicht wird. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass das nationale und europäische Kartellrecht sowie das Kommunalwirtschaftsrecht ausreichende Möglichkeiten enthielten, um private Wettbewerber vor übergreifender wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand zu schützen. Ausgehend von dieser Feststellung nehmen sie dann eine teleologische Reduktion des § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB für Fallgestaltungen vor in denen der Schutzzweck durch das Kartellrecht oder das europäische Primärecht erreicht wird.