Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses nach irregulärer Neuvergabe

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2021 in der Sache XIII ZR 20/19. Der BGH verneinte einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt. In der Entscheidungsbesprechung werden die bisherigen Fallgruppen dargestellt, in denen ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse in Betracht komme: (1) Abwicklung des Auftrags nach Zuschlagserteilung an den "falschen" Bieter und (2) Aufhebung des Vergabeverfahrens aus unredlichen Beweggründen. Im Ergebnis sei der atypische streitgegenständliche Sachverhalt vom BGH richtig entschieden, sie werfe allerdings ein Schlaglicht auf eine mögliche weitere Fallgruppe: (3) Der Auftraggeber lasse die Zuschlagsfrist verstreichen und vergebe den wirtschaftlich identischen Auftrag in einem neuen Vergabeverfahren.