Aktuelle Entwicklungen und ungeklärte Fragen zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren

Der Beitrag befasst sich zum einen mit den aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts in der Rechtsprechung und zum anderen mit der Vereinbarkeit des deutschen Nachprüfungsverfahrens mit der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Im ersten Teil diskutiert der Autor zunächst mehrere Gerichtsentscheidungen, nämlich ein Urteil des EuGH (Urt. v. 05.09.2019, Rs. C-333/18 – Comune di Auletta, zur Antragsbefugnis eines Bieters im Nachprüfungsverfahren, wenn dessen Angebot auszuschließen war), einen Beschluss des BGH (Beschl. v. 14.07.2020 – XIII ZB 135/19, zur richtlinienkonformen Auslegung der Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 GWB dahin, dass auch nach dem Ablauf der 5-Wochen-Frist (ohne Verlängerung) eine wirksame Entscheidung getroffen werden kann) sowie mehrere obergerichtliche Beschlüsse (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2020 – Verg 38/18; OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 – 13 Verg 7/20; OLG Naumburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 7 Verg 4/20) zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers. Hier hält der Autor die Auffassung der Gerichte für zu streng, wonach die Hinzuziehungsnotwendigkeit nur bei umfangreichen Vergabeverfahren und schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfragen problemlos angenommen werden kann. Im zweiten Teil des Aufsatzes befasst sich der Autor zunächst mit dem Eintritt des Zuschlagsverbots. Er hält es für unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie, dass das Zuschlagsverbot erst nach einer Vorprüfung und der Übermittlung des Antrags durch die Vergabekammer an den Antragsgegner seine Wirkung entfaltet. Die Rechtsmittelrichtlinie verlange, dass unmittelbar mit der Einreichung des Nachprüfungsantrags ein Suspensiveffekt entsteht. Im Ergebnis meint der Verfasser aber, dass die Richtlinie keine unmittelbare Anwendung finde, da sie sich ausschließlich an die Mitgliedstaaten richte und diesen Pflichten zur Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Ferner setzt sich der Verfasser mit dem Rechtsschutz gegen den faktischen Vollzug auseinander. Er kritisiert den unzureichenden Schutz gegen Aufträge, die während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens ausgeführt werden. § 169 Abs. 3 GWB komme nur innerhalb eines Vergabeverfahrens zum Tragen und nicht im Falle des faktischen Vollzugs. Das verlange die Rechtsmittelrichtlinie aber gerade. Da die Richtlinie aber keine unmittelbare Anwendung finde und der eindeutige Wortlaut eine richtlinienkonforme Auslegung verbiete, werde diese Rechtsschutzlücke auch künftig bestehen. Schließlich behandelt der Beitrag noch den elektronischen Rechtsverkehr vor den Vergabekammern. Der Autor bemängelt, dass Nachprüfungsanträge gem. § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB immer noch schriftlich bei der Vergabekammer eingereicht werden müssen. Anders als für die meisten anderen Gerichtszweige bestünden für die Vergabekammern keine anwendbaren Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr. Einige Vergabekammern ließen den Nachprüfungsantrag inzwischen aber auch zu, wenn dieser per E-Mail oder durch Übertragung auf ein besonderes Behördenpostfach der Vergabekammer gestellt wird.