Kontrahierungszwang und Trennungsgebot in Energiekonzessionsverfahren

Der Beitrag kommentiert das Urteil des Kartellsenats des BGH vom 9.3.2021, KZR 55/19 („Gasnetz Berlin“). Darin hatte der BGH sich mit Fragen des Kontrahierungszwangs in Energiekonzessionsverfahren und dem Trennungsgebot bei kommunaler Beteiligung auf Bieterseite auseinandergesetzt. Im Ergebnis hatte der BGH einen Anspruch auf Zuschlagserteilung zugunsten eines Bieters angenommen. Nach Darstellung des zugrundeliegenden Sachverhalts fassen die Autoren die Kernaspekte des Urteils zusammen: Im Rahmen von Energiekonzessionsverfahren begründen laut BGH sowohl die gesetzliche Pflicht, jedenfalls alle 20 Jahre den Wettbewerb um Energieversorgungsnetze zu eröffnen und eine Vergabeentscheidung zu treffen (§ 46 Abs. 1 bis Abs. 3, Abs. 6 EnWG), als auch die Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge einen subjektiven Anspruch der Wettbewerbsteilnehmer auf eine Vergabeentscheidung zugunsten des nach Maßgabe der Wettbewerbsbedingungen erfolgreichsten Wettbewerbsteilnehmers. Anderes gilt im Kartellvergaberecht, wo aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit keine Pflicht des Auftraggebers besteht, den Zuschlag zu erteilen. Die Autoren stimmen diesem Ergebnis nach Einordnung und Bewertung zu und betonen, dass die Stärkung des Wettbewerbs als Regelungszweck nicht bloß neben dem Zweck der Sicherung der Energieversorgung stehe, sondern gerade auch der Absicherung einer effektiven Energieversorgung diene. Die beiden Zwecke würden aber nicht vorrangig gelten, sondern seien immer im Kontext einer umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil des BGH. Die Autoren teilen die Auffassung, dass schon bei einem Verstoß gegen das Trennungsgebot das Verfahren grundsätzlich aufzuheben ist und der unterlegene Wettbewerbsteilnehmer eine Doppelbefassung von Personen nicht konkret nachweisen muss, da dies den Wettbewerb im umkämpften Markt der Energiekonzessionen stärke. Im Weiteren zählen sie Maßnahmen auf, die der Einhaltung des Trennungsgebots dienen. Mit Blick auf zukünftige Verfahren führen die Autoren abschließend aus, dass ein Kontrahierungszwang im Bereich der fehlerhaften Energiekonzessionsverfahren faktisch die Ausnahme bleibe. Das Trennungsgebot sei von den Kommunen, die eine Rekommunalisierung planen, rechtzeitig zu berücksichtigen.