Erfordernis dokumentierter Sorgfalt bei ex ante-Transparenzbekanntmachung

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des OLG Celle vom 09.11.2021 zu den Anforderungen an die ex ante-Transparenzbekanntmachung im Zusammenhang mit § 135 Abs. 3 GWB auseinander. Hierzu fasst er zunächst den vom OLG Celle entschiedenen Sachverhalt zusammen: Ein öffentlicher Auftraggeber wollte eine „Vereinbarung über Systemsponsoring“ schließen, dessen Ziel die Etablierung eines Fahrradverleihsystems im Stadtgebiet des öffentlichen Auftraggebers gewesen wäre. Der Auftraggeber veröffentlichte vor dem Abschluss des Vertrags eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung, wonach ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werde, weil die Leistung wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne. Diese Ansicht wurde von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht geteilt. Diese sahen die Voraussetzungen für eine rechtswidrige de-facto-Vergabe als gegeben an. Da auch die Tatbestandsvoraussetzungen für eine ausnahmsweise Wirksamkeit nach § 135 Abs. 3 GWB nicht vorlagen, sei der Vertrag von Anfang an unwirksam. Im Anschluss stellt der Autor kurz die Argumentationslinie des OLG Celle dar und geht hierbei auf die Einordnung des Vertrags als Dienstleistungsauftrag, den unzulässigen Verzicht auf die Bekanntmachung und die nicht ordnungsgemäße ex ante-Transparenzbekanntmachung ein. Sodann bewertet der Autor die Argumentation des OLG Celle und kommt zu dem Schluss, dass diese sich stark an der Entscheidungspraxis des OLG Düsseldorf orientiere und dass sie sich in die bisherige Rechtsprechung sowie herrschende Literaturansicht einfüge, sodass es sich im Ergebnis um eine zutreffende Bewertung handele. Für seine Bewertung geht der Autor besonders auf die Aspekte ein, dass der Verzicht auf die Bekanntmachung auf nach außen erkennbaren Tatsachen gestützt können werden müsse, dass ein Zusammenhang zwischen Beweislast und Dokumentation bestehe und dass es keine allgemeine Exkulpation für den Auftraggeber durch Einholung von Rechtsrat gebe.