Grenzen von Inhouse-Geschäften – und viele offene Fragen

Der Verfasser beschäftigt sich in dem Beitrag mit den Grenzen von Inhouse-Geschäften und bespricht dabei die Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Commune di Lerici/Provincia di La Spezia und Sambre & Biesme. In der ersten Entscheidung hatte der EuGH zu beurteilen, welche Konsequenzen der nachträgliche Wegfall der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über den Auftragnehmer in Folge einer Umstrukturierung hat. Der EuGH geht dabei insbesondere darauf ein, dass die Voraussetzungen des Art. 12 RL 2014/24/EU in einem solchen Fall nicht mehr vorliegen. Der Verfasser kritisiert, dass der EuGH sich nicht mit der eigentlichen Vorlagefrage beschäftigt habe, nämlich ob an die Stelle der Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags die Ausschreibung der Gesellschaftsanteile an den Dienstleister treten könne. Er weist auch auf weitere offene Fragen hin, unter anderem, ob die Kontrolle einer Gebietskörperschaft noch von Bedeutung ist, wenn diese Gebietskörperschaft nicht mehr der öffentliche Auftraggeber ist und wie eine Ausschreibung um die Anteile am Auftragnehmer zu strukturieren gewesen wäre. Anschließend geht der Verfasser auf die zweite Entscheidung ein und macht im Vorfeld Ausführungen zur Zulässigkeit eines Inhouse-Geschäfts, wenn in dem Fall der öffentliche Auftraggeber mit anderen Gesellschaftern, welche alle öffentliche Auftraggeber sind, an dem Auftragnehmer beteiligt sind und welche Anforderungen an das dann erforderliche Kriterium der gemeinsamen Kontrolle zu stellen sind. Gemeinsame Kontrolle der Gesellschafter erfordere, dass diese alle im Vertretungsorgan des Auftragnehmers repräsentiert sind. In dem vorgelegten Fall hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn im Verwaltungsrat des Auftragnehmers eine Person als Vertreter eines öffentlichen Auftraggebers sitzt, die zugleich auch dem Verwaltungsrat des beauftragenden öffentlichen Auftraggebers angehört. Zum Schluss beschäftigt sich der Autor mit der Zulässigkeit von mittelbarer gemeinsamer Kontrolle durch eine gemeinsame beherrschte Einheit.