Zulässiger Zeitraum für fakultativen Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen

Die Verfasser besprechen den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 22.06.2022 – VII-Verg 36/21. Das Gericht hatte zu entscheiden, wann der dreijährige Zeitraum beginnt, währenddessen ein Unternehmen wegen eines fakultativen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 GWB aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Hierfür sei nach § 126 Nr. 2 GWB auf das den Ausschlussgrund „betreffende Ereignis“ abzustellen. Im konkreten Fall einer schweren beruflichen Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB sei diesbezüglich einerseits der Zeitpunkt der Verfehlung selbst, andererseits von deren nachweisbarer Feststellung in Betracht gekommen. Im Falle wettbewerbswidrigen Verhaltens wie iSd § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB habe der EuGH in seinem Vossloh Laeis-Urteil für den Fristbeginn auf die behördliche Feststellung des Verstoßes abgestellt. Das OLG habe sich jedoch gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung entschieden, sondern auf das unternehmerische Fehlverhalten selbst abgehoben. Die Verfasser erörtern Für und Wider der hier diskutierten Ansichten, d. h. das Abstellen auf das Fehlverhalten selbst, auf seine behördliche Feststellung oder (als „Mittelweg“) auf den Zeitpunkt der nicht streng an eine Behördenentscheidung geknüpften objektiven Nachweislichkeit eines Ausschlussgrundes. Die besseren Gründe sprächen zwar dafür, mit dem OLG das Vossloh Laeis-Urteil nicht zu verallgemeinern, jedoch habe auch der diskutierte Mittelweg viel für sich. In den Augen der Verfasser wäre das OLG daher gut beraten gewesen, seinen Fall dem EuGH vorzulegen.