Bidding Consortia: Critical Assessment of the Revised Horizontal Guidelines

Die Verfasserin beschäftigt sich mit Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften anlässlich der neuen Leitlinien der EU-Kommission zur Anwendbarkeit des Artikels 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (sog. "Horizontal Guidelines 2023" (2023/C 259/01)). Zunächst wird die Rechtsprechung, die in diesem Zusammenhang vom Europäischen Gerichtshof ergangen ist, dargestellt. Anschließend werden die neuen Leitlinien kritisch analysiert. Die Leitlinien enthalten in Kapitel 5.4 einen Abschnitt, der sich spezifisch mit den wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften beschäftigt. Der bisher geltende und durch die Rechtsprechung bereits konkretisierte Grundsatz, dass Bietergemeinschaften dann zulässig sind, wenn durch sie erst ermöglicht wird, dass die Beteiligten ein Angebot abgeben können, bleibt erhalten. Wann diese Konstellation gegeben ist, wird in den Leitlinien mittels verschiedener Fallgruppen konkretisiert. Die Verfasserin analysiert alle Konstellationen und unterzieht sie einem Praxistest. Obwohl viele bislang unklare Punkte in den Leitlinien adressiert werden, bleiben sie aus Sicht der Verfasserin immer noch zu vage und lassen viele Fragen offen. Beispielsweise bleibt weiterhin unklar, welche Ressourcen für die Ermittlung der eigenständigen Kapazitäten von Unternehmen zu berücksichtigen sind oder auf welche unternehmensspezifischen Umstände abgestellt werden darf. Trotz des offensichtlichen Potentials von Bietergemeinschaften, den Wettbewerb zu beschränken, sei es im Ergebnis aber unbestreitbar, dass diese ein unverzichtbares Element für die erfolgreiche Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand darstellen.