Auf- und Ausbau von (Fern-)Wärmenetzen: Ausschreibungspflicht von Wegenutzungsrechten?

Die Autoren befassen sich in ihrem Aufsatz mit der Ausschreibungspflicht von Wegenutzungsrechten im Fernwärmebereich. Sie stellen fest, dass im Gegensatz zum Strom- und Gasbereich gem. §§ 46 ff. ENWG keine gesetzliche Pflicht zur Ausschreibung vorgesehen ist. Die daraus resultierende Unsicherheit treffe auf die Kommunen gem. § 4 Abs. 2 Wärmeplanungsgesetz auferlegte Pflicht, spätestens bis in den Jahren 2026-2028 eine Wärmeplanung zu erstellen. Eingangs fragen die Autoren, aus welcher Rechtsquelle sich eine Ausschreibungspflicht ergibt, da ihnen jedenfalls nicht verwehrt sei, ein Wettbewerbsverfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten im Fernwärmebereich zu vergeben. Aus dem Vergaberecht folge eine solche Pflicht nur, wenn die Vergabe mehr denn nur reine Wegerechte umfasse. Maßgeblich sei das Hinzutreten von Dienstleistungs- und/oder Bauelementen. Kartellrechtlich bestünde eine Pflicht zur Ausschreibung, sofern Wärmeversorgungsunternehmen keinen Anspruch auf Einräumung von Wegenutzungsrechten nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB haben, was aber nur ausnahmsweise der Fall sei. Diese Grundsätze seien auch auf vermeintliche Unterfälle, wie die (Neu-)Vergabe bereits bestehender Wegerechte oder die Vergabe neuer Wegerechte zu übertragen. Ob das sog. Inhouse-Privileg gem. § 108 GWB auf Wegenutzungsrechte im Fernwärmebereich Anwendung finden kann, sei ungewiss, so die Autoren und weisen auf die Rechtsprechung des BGHs im Strom- und Gasbereich hin, wo ausschreibungsfreie Inhouse-Vergaben ebenfalls nicht in Betracht kommen. Abschließend behandelt der Aufsatz, ob der Wechsel des Wegerechtsinhabers auch einen Übergang des Netzes nach sich zieht, wenn der bisherige Konzessionsvertrag keine Endschaftsbestimmung mit einem Eigentumsübertragungsanspruch enthält. Die Autoren mutmaßen, dass ein Eigentumsübertragungsanspruch sich ggf. unmittelbar aus kartellrechtlichen Erwägungen ableiten ließ.