Vergaberechtlicher Rahmen bei Anpassung von Konzessionen an neue Realitäten

Der Aufsatz eruiert die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB i.V.m. § 154 Abs. 1 GWB, der die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Konzessionen erst begründet, die eine Anpassung von Konzessionsverträgen ermöglicht, eingebettet in den Kontext der Grundrechte und unionsrechtlicher Vorgaben. Die Autoren veranschaulichen die Problematik anhand des Beispiels der Erweiterung bestehender Autobahn-Konzessionen um Schnellladestationen für Elektrofahrzeuge und setzen sich hierbei kritisch mit aktueller Rechtsprechung auseinander. In Umsetzung des Art. 43 RL 2014/23/EU sei die Anpassungsmöglichkeit bestehender Verträge vorgesehen, sofern diese aufgrund nicht vorhersehbarer Umstände erforderlich werde und der Gesamtcharakter der Konzession unverändert bleibe. Hierbei offenbare sich ein Spannungsfeld zwischen der nach Abschluss des Vergabeverfahrens im Grundsatz herrschenden Privatautonomie – wobei die Autoren betonen, dass diese Privatautonomie nach Zuschlagserteilung durch das Vergaberecht strukturell überlagert wird und daher nur insoweit gilt, als das Vergaberecht keine zwingenden Schranken zieht – sowie dem notwendigen Schutz entstandenen Vertrauens und den vergaberechtlichen Umgehungspotenzialen intransparenter Vertragsänderungen nach erfolgter Vergabe. Diesbezüglich solle insbesondere der Schutz bereits getätigter Investitionen Berücksichtigung finden, was sich aus dem eigentumsspezifischen Vertrauensschutz des Art. 14 Abs. 1 GG, des „fair-and-equitable-treatment-Prinzips“ sowie den unionsrechtlichen Vorgaben in RL 2014/23/EU und Art. 72 RL 2014/24/EU ergebe. Zudem drohe anderenfalls die Benachteiligung weniger risikoresilienter KMU. Die Autoren gehen im Folgenden näher auf die Tatbestandsmerkmale des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB ein, wobei zunächst auf die Einhaltung der wertmäßigen Obergrenze nach § 132 Abs. 2 Satz 2 GWB zu achten sei. Der Eintritt unvorhersehbarer Umstände setze voraus, dass der Änderungsanlass externer Natur, d.h. keiner der Vertragsparteien zurechenbar sei und der Konzessionsnehmer daher auf den Fortbestand vertrauen dürfe. Unvorhersehbar seien Umstände dann, wenn die Entwicklung auch bei sorgfältiger Vorbereitung nicht hätte vorhergesagt werden können. Eine Erforderlichkeit liege vor, wenn der ursprüngliche Zweck sonst nicht mehr vollumfänglich erreicht werden könne. Eine Änderung des Gesamtcharakters sei anzunehmen, wenn mit Blick auf den Zweck keine Kontinuität mehr zwischen ursprünglicher und geänderter Konzession bestehe. Hintergrund der für die Nebenbetriebe auf Autobahnen erteilten Konzessionen sei die Versorgung der Verkehrsteilnehmer und die Verkehrssicherung. In dem vorgebrachten Beispiel wurden die Konzessionen in den 1990er Jahren erteilt; eine damalige Vorhersehbarkeit des externen Umstands der Mobilitätswende lehnen die Autoren ab. Eine Änderung sei auch erforderlich, da Konzessionsnehmer aufgrund des voranschreitenden Übergangs zur Elektromobilität verpflichtet seien, Schnellladestationen bereitzustellen, da sonst der Zweck der Versorgung und Verkehrssicherung nicht mehr erfüllt werden könne. Mit Blick auf den Investitionsschutz vertreten die Autoren die Ansicht, dass ohne Ergänzung der Konzession um die Bereitstellung der Schnellladeinfrastruktur von einer künftig unzureichenden Auslastung der Nebenbetriebe und Unrentabilität auszugehen sei. Ein isoliertes Vergabeverfahren ginge daher mit einer faktischen Entwertung der getätigten Investitionen einher. Zudem sei als Privatisierungsfolge speziell bezüglich der Nebenbetriebe von einer gesteigerten staatlichen Verantwortung für private Investitionen auszugehen, was der Gesetzgeber durch die Regelung des § 5 Abs. 3 SchnellLG anerkannt habe. Auch ließe sich keine grundlegende Änderung des Gesamtcharakters der Konzession durch die Erweiterung feststellen. Entgegen der aktuellen Entscheidung des OLG Düsseldorfs (wonach mangels Erforderlichkeit ein neues Vergabeverfahren für die Schnellladestationen durchzuführen sei). sei die Ergänzung nach Ansicht der Autoren daher von der Änderungsbefugnis nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB gedeckt.