Der Verfasser geht der Frage nach, wie mit einem Einheitspreisangebot in der Eignungsprüfung zu verfahren ist, welches spekulative Auf- und Abpreisungen enthält, weil der Bieter die fehlerhafte Mengenansätze im Leistungsverzeichnis erkannt hat und diese bewusst ausnutzt ohne den Auftraggeber hiervon in Kenntnis zu setzten. Zunächst gibt der Verfasser einen Überblick über die hierzu ergangene Rechtsprechung und den Meinungsstand in der Literatur. Sodann entwickelt er einen Lösungsansatz und setzt sich dabei mit den zuvor dargestellten Meinungen auseinander. Er kommt zu dem Ergebnis, dass ein Bieter, der Mängel im Leistungsverzeichnis erkennt und den Auftraggeber darüber vorsätzlich nicht in Kenntnis setzt, sondern den Fehler bewusst durch Mengenspekulation und Preisverlagerung ausnutzt, rechtmissbräuchlich handelt und seine vorvertragliche Hinweispflicht verletzt. Ein solcher Bieter kann wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen werden.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Modernisierung des Vergaberechts: Auswirkungen auf Investorenverträge? Der Verf. kommt zu dem Ergebnis, dass die Neuregelung des § 99 Abs. 3 GWB (sog. Ahlhornklausel) für den Notar zu einem gewissen Gewinn an Rechtssicherheit führe: An den Notar seien keine höheren Anforderungen zu stellen, als an den Gesetzgeber. Er zeigt, wo den Notar Hinweispflichten treffen und wo – bei erkennbarem Verstoß gegen das Vergaberecht – gar ein Verbot der Beurkundung § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG) vorliegen kann.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Die Konzessionsvergabe in Russland verlief auch (oder gerade) ab Juli 2005, nach der Verabschiedung des Gesetzes über Konzessionsvereinbarungen, eher schleppend. Die Gründe lagen u.a. in der zu Lasten des Bieters ausfallenden Risikoverteilung. Aus diesem Grund wurde im Juni 2008 ein Änderungsgesetz verabschiedet. Die Verfasser geben nun im vorliegenden Beitrag einen Überblick über die aktuelle Gesetzeslage: Es gab sowohl positive Änderungen, u. a. wurden die Bezugsobjekte der Konzessionen erweitert und dem Inhalt der Konzessionsvereinbarungen weitere Grenzen gesteckt als zuvor, als auch negative, wie die Regelungen der Eigentumsverhältnisse an errichteten Objekten oder Kündigungsrechte. Letztendlich werden die Änderungen zwar begrüßt, es bestehen jedoch weiterhin Korrektur- und Klärungsbedarf.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]

Die Verfasser besprechen die Entscheidung des EuGH zu einer Regelung der griechischen Verfassung, die den Ausschluss von Vergabeverfahren für Unternehmen mit Verbindung zum Mediensektor vorsieht. Das Urteil ist zu der alten Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG ergangen. Die vom EuGH entwickelten und im Beitrag dargestellten Grundsätze sind jedoch auf das derzeit geltende Recht übertragbar. Im Wesentlichen fragte der vorlegende Staatsrat, ob Art. 14 IX der griechischen Verfassung, der bestimmt, dass die Vergabe von Bauleistungen an Unternehmen, die wirtschaftlich oder personell mit Medienunternehmen verflochten sind, ausgeschlossen ist, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt oder aber gegen das Europarecht, weil die Ausschlussgründe der Baukoordinierungsrichtlinie abschließend sind. Der EuGH bejahte die Frage der abschließenden Regelung der Baukoordinierungsrichtlinie. Er stellte aber auch klar, dass es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt sei, Vorschriften zu erlassen, die den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz dienen. Die Regelung des Art. 14 IX erklärt er für unverhältnismäßig im Hinblick auf den kategorischen Ausschluss von Unternehmen, die wirtschaftlich oder personell mit Medienunternehmen verflochten sind. Da die die Zuverlässigkeit betreffenden Eignungskriterien der jeweiligen Mitgliedstaaten nicht über Vorschriften der Vergaberichtlinien hinausgehen dürfen, weisen die Verfasser darauf hin, dass das in § 97 Abs. 4 GWB eingefügte Kriterium der Gesetzestreue richtlinienkonform ausgelegt werden muss.
[Angelika Krüger, Referentin der Vergabestelle des AOK-Bundesverbandes GbR]

Der Verfasser, der Präsident des Bundessozialgerichts, beschreibt in seinem Beitrag die Entwicklung der mit den Rabattverträgen verbundenen Rechtswegzuweisung. Er stellt kurz die divergierenden Auffassungen zu dieser Frage des BSG und des BGH dar. Der Autor lobt an dieser Stelle ausdrücklich den deutschen Gesetzgeber, der den Streit durch Art. 2b GKV-OrgWG auflösen konnte, denn darin wurde normiert, dass die LSGe am jeweiligen Sitz der Vergabekammern für Rechtstreitigkeiten zuständig sind, die die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern betreffen. Abschließend ist er sich sicher, dass die SGe auch bei diesen schwierigen Fragen überzeugende Lösungen finden werden.
[Sonja van der Ploeg, Leiterin der Vergabestelle des AOK-Bundesverbands]

Der Verfasser stellt rechtswissenschaftliche Bewertungen der Alhorn-Rechtsprechung dar, untersucht u.a. die Europarechtskonformität der Forderung des § 99 Abs. 3 GWB nach einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Bauleistung und gibt einen Ausblick, wann, jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH zur Vorlageentscheidung des OLG Düsseldorf, bei Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand von einer Anwendungsnotwendigkeit des Vergaberechts auszugehen sei.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Betreibt der Staat Wirtschaftspolitik mittels Auftragsvergabe, so ist er auch außerhalb der Vergaberichtlinie, durch das primäre Gemeinschaftsecht gebunden. Der Aufsatz betrachtet die Vereinbarkeit der vom Bund vorgesehenen vereinfachten Ausschreibungen (abgesenkte Schwellenwerte für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben – Konjunkturpaket II) mit den Grundfreiheiten. Die Grundfreiheiten finden nur Anwendung, wenn der Binnenmarkt berührt ist; ist dies der Fall, so bestehen u. a. ein Diskriminierungsverbot und eine Transparenzpflicht. Der Verfasser diskutiert nun die Möglichkeiten, welche Ausnahmen davon bestehen und dem Staat eine „gerechtfertigte Diskriminierung“ ermöglichen, steht diesen im Ergebnis jedoch eher kritisch gegenüber.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Lit. b) VOB/A sind Angebote vom Vergabewettbewerb auszuschließen, wenn sie eine vom Auftraggeber geforderte Erklärung nicht enthalten. Allerdings gilt eine Erklärung nur dann als „gefordert“, wenn sich eine entsprechend eindeutige Anforderung klar und unmissverständlich aus den Vergabeunterlagen ergibt. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Mangel an Transparenz in den Verdingungsunterlagen zu der Vorlage eines unvollständigen Angebots geführt hat, kann dies nicht zulasten der Bieter gehen. Der Verfasser umreißt in seinem Beitrag dieses Problem und geht dabei auf den Auslegungsmaßstab von Vergabeunterlagen, insbesondere die auf den Wortlaut abstellende Auslegung ein und kommt zu dem Ergebnis, dass die Eindeutigkeit des Wortlauts in den Vergabeunterlagen alleine vielfach nicht ausreiche, um von den Bietern eine bestimmte Erklärung zu fordern, wenn diese Anforderung nicht entweder redaktionell in der Leistungsbeschreibung hervorgehoben oder ausdrücklich nochmals in der Aufforderung zur Angebotsabgabe benannt werde. Habe die Mehrheit der Bieter bei einer nicht zu geringen Teilnehmerzahl eine bestimmte Anforderung überlesen, sei dies durchaus ein Indiz für mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser untersuchen die neue Regelung des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, nach der an den Auftragnehmer zur Auftragsausführung zusätzliche Anforderungen gestellt werden können, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Zunächst grenzen sie diese zusätzlichen Anforderungen von den Eignungskriterien ab. Anschließend untersuchen sie, ob und inwieweit die Bezahlung eines Mindest- oder Tariflohns nach § 97 Abs. 4 GWB gefordert werden kann. Dabei arbeiten sie zunächst heraus, dass grundsätzlich eine lediglich auftragsbezogenen Mindest- oder Tariflohnforderung zulässig sei. Anschließend befassen sie sich mit dem Verhältnis von § 97 Abs. 4 GWB bzw. Art. 26 RL 2004/18 EG zu den Entsenderichtlinien. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass § 97 Abs. 4 S. 2 GWB keine vergaberechtliche Bereichsausnahme gegenüber der Entsenderichtlinie schaffe. Im zweiten Teil gehen die Verfasser der Frage nach, ob über § 97 Abs. 4 S. 2 GWB eine bestimmte Eigenleistungsquote vom Auftragnehmer gefordert werden kann. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine Eigenleistungsquote nicht nach § 97 Abs. 2 GWB vom Auftragnehmer gefordert werden könne, da dies mit den Regelungen des Art. 47 Abs. 3, Art. 48 Abs. 3 RL 2004/18 unvereinbar sei.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der fallbasierte Beitrag behandelt die Problematik der Korrektur von Nachtragspreisen bei krassem Missverhältniss zwischen Leistung und Gegenleistung. Den Fall der sittenwidrigen Vergütung einer einzelnen Nachtragsposition will der BGH mittels § 138 I BGB lösen, soweit ein wucherähnliches Missverhältnis zwischen Nachtragsleistung und Nachtragsvergütung besteht und eine verwerfliche Gesinnung des Auftragnehmers erkennbar ist. Der Autor diskutiert, ob die Anwendung dieser Vorschrift als sinnvoll erachtet werden kann und zeigt im Anschluss weitere Lösungsansätze auf. Schlussendlich bezieht der Verfasser Position gegen den Lösungsansatz des BGH über § 138 I BGB, welcher lediglich die Einzelpositionen eines Nachtrags bewerten möchte und den Gesamtvertrag gänzlich außer Acht lassen will. Er befürwortet vielmehr eine frühere Lösung des BGH („frivoler Bieter“) ohne Rückgriff auf die Sittenwidrigkeit und eine anschließende Korrektur über § 313 BGB.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]