Die Autorin arbeitet die Corona-Krise aus vergaberechtlicher Perspektive auf. Sie stellt insbesondere die seinerzeit eingesetzten Instrumente zur Krisenbewältigung vor. Zu diesen gehörten Leitlinien der EU-Kommission, ministeriale Rundschreiben zur Anwendung der Dringlichkeitsvergabe und zur Vertragsanpassung nach § 132 GWB, der Rückgriff auf Open-House-Verfahren vornehmlich zur Beschaffung von Schutzausrüstung sowie Flexibilisierung, Wertgrenzenerhöhungen und Dringlichkeitsvergaben im Unterschwellenbereich. Als Lehre für die zukünftige Gestaltung des Vergaberechts bedürfe es zur Stärkung der Krisenresilienz der Anpassung des gesetzlichen Rahmens um die Interimsvergabe für den Fall, dass die Notlage der Sphäre des Auftraggebers zurechenbar sei. Zudem sei eine verbesserte Koordination zwischen der EU und den nationalen Ebenen zu gewährleisten. Um Anwendungsfehler und Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, seien klare Leitlinien für den Einsatz von Ausnahmeregelungen unerlässlich.

Der Aufsatz befasst sich mit dem Urteil des EuGH vom 22.10.2024, C-652/22. In diesem wurde sich der Frage gewidmet, ob sich Unternehmen aus Drittstaaten auf die Regelungen der EU-Vergaberichtlinie berufen können und inwieweit Mitgliedstaaten jenen Unternehmen Rechte in Vergabeverfahren einräumen dürfen. Dabei entschied der Gerichtshof, dass sich Unternehmen aus Drittstaaten nicht auf die Vergaberichtlinie 2014/25/EU berufen können. Begründet wurde dieses Ergebnis u.a. mit einem Umkehrschluss zu Art. 43 RL 2014/25/EU, wonach Wirtschaftsteilnehmer aus Unterzeichnerstaaten des GPA oder anderer internationaler Abkommen gegenüber EU-Wirtschaftsteilnehmern nicht benachteiligt werden dürfen. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Auffassung der Kommission. Die Verfasser sprechen sich dafür aus, die Entscheidung auch auf die Konzessionsvergaberichtlinie (RL 2014/23/EU) und die allgemeine Vergaberichtlinie (RL 2014/24/EU) zu übertragen. Ferner wird herausgearbeitet, dass das Urteil des Gerichtshofs in Widerspruch zur Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 01.12.2021 steht. Das OLG argumentierte seinerzeit, dass das GWB sowie die EU-Vergaberichtlinien eine Ungleichbehandlung allein wegen des Herkunftsstaates verbieten würden. Die Verfasser führen aus, dass der deutsche Gesetzgeber als Reaktion auf das Urteil eine Anpassung von § 97 Abs. 2 GWB plant, wonach Bieter künftig nur gleich behandelt werden müssen, sofern das Unionsrecht dies fordert. Der Verfasser diskutieren sodann, wie Auftraggeber ihre Regelungsbefugnis betreffend den Zugang von Drittstaatunternehmen zum Vergabeverfahren in Zukunft nutzen können.

Die Autoren beschäftigen sich mit dem Thema der Ungleichbehandlung von Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten im Rahmen der Zulassung zu Ausschreibungen. Dabei nehmen sie Bezug auf die EuGH-Entscheidung vom 22.10.2024, C-652/22, aus der hervorgeht, dass Unternehmen aus Drittstaaten, die keine internationale Übereinkunft mit der Europäischen Union hinsichtlich eines Zugangs zu öffentlichen Aufträgen in der EU geschlossen haben, keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit Unternehmen aus EU-Mitgliedsstaaten im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren in der EU haben. Ausgangspunkt ist das generelle Verbot für Bieter aus Drittstaaten, sich an Vergabeverfahren beteiligen. Denn dies wird als vergaberechtswidrig angesehen, weil die Unternehmen aus Drittstaaten sich nicht auf das EU-Vergaberecht berufen können. Die Autoren gehen sodann im Detail auf die EuGH-Entscheidung ein und führen im Ergebnis aus, dass der EuGH das Vorabentscheidungsersuchen des kroatischen Verwaltungsgerichts als unzulässig abgelehnt habe, weil das EU-Vergaberecht nicht anwendbar gewesen sei. Unternehmen aus Drittstaaten dürften sich daher mangels völkerrechtlicher Vereinbarung nicht aus das EU-Vergaberecht berufen. Die EU habe die ausschließliche Regelungskompetenz. Ein Recht auf Gleichbehandlung bestehe daher nicht. Die Beteiligung sei aber zumindest möglich und nicht ausgeschlossen. Sodann gehen die Autoren Auswirkungen auf die Ausschreibungspraxis öffentlicher Auftraggeber und der Drittstaaten-Unternehmen unter Berücksichtigung der genannten Entscheidung ein. Im Anschluss wird die offene Frage in den Raum gestellt, dass nach der Entscheidung unklar bleibe, wie in Zukunft mit Unterauftragnehmern, Eignungsverleihern oder auch an Bietergemeinschaften beteiligten Unternehmen aus Drittstaaten umzugehen sei. Außerdem wird auf bestätigende Rechtsprechung eingegangen. Im Fazit stellen die Autoren klar, dass die Rechtsprechung zu begrüßen sei. Für öffentliche Auftraggeber eröffne das für die Zukunft einen erweiterten Handlungsspielraum: Der Ausschluss von Unternehmen aus Drittstaaten bzw. die zulässige Ungleichbehandlung durch bspw. schlechtere Bewertung sei möglich.