Der Autor behandelt in seinem Aufsatz das neue Online-Tool der Europäischen Kommission Access2Procurement for Buyers. Es ergänze das bereits seit zwei Jahren vorhanden Pendant für europäische Unternehmen, mit dem diese feststellen können, ob sie in den Vergaberechtsverfahren dritter Staaten zur gleichberechtigten Teilnahme berechtigt sind. Der Autor bilanziert, dass die der Rechtsfrage zu Grunde liegenden ca. 30 bilateralen Handelsabkommen und dazu ergangenen Rechtsakte der Europäischen Union aufgrund ihrer Komplexität praktisch keine Anwendung finden. Folglich würden ausschreibende Stellen Anbieter aus Drittstaaten ungeprüft an Vergabeverfahren teilnehmen lassen. Das jetzt entwickelte Online-Tool erfragt die ausschreibende Stelle, den Gegenstand der Ausschreibung und den geschätzten Wert des Vertrages und liefert zwei Ergebnisse. Zum einen nennt es Staaten, deren Unternehmen zur Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren berechtigt sind und zum anderen Staaten, deren Unternehmen auszuschließen sind. Im Weiteren beschreibt der Autor den hierzu geführten Theorienstreit, ob die europäischen Vergabemärkte im Zweifelsfall „offen“ oder „geschlossen“ sind und in wessen Zuständigkeit, des einzelnen Auftraggebers oder der EU, die Entscheidung hierüber fällt. Er fasst ein jüngst ergangenes Urteil des EuGHs zusammen, welches diesen Theorienstreit entscheide: Soweit es an Rechtsakten der EU mangele, sei es Sache des einzelnen Auftraggebers über den Zugang von Unternehmen aus Drittstaaten zu entscheiden und deren ggf. bestehenden Wettbewerbsvorteile zu kompensieren.

Die Autorinnen untersuchen in ihrem auf englisch verfassten Beitrag die Gründe, warum in bestimmten Vergabeverfahren nur ein einziges Angebot abgegeben wird. Die Forschung wurde durch die Feststellung der Europäischen Kommission im Jahr 2011 inspiriert, dass in 20 % aller auf EU-Ebene durchgeführten Vergabeverfahren nur ein Angebot eingeht. Diese Zahl hat sich laut einem Bericht des Europäischen Rechnungshofs für den Zeitraum 2011–2021 erhöht. Die Studie analysiert Daten von 2009 bis 2022 und zeigt, dass die 2014 eingeführten Vergaberichtlinien zu einem Anstieg der Verfahren geführt haben, die nur ein Angebot erhalten. Die Autorinnen identifizieren eine Vielzahl von Gründen für dieses Phänomen, wie etwa Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, geografische und sprachliche Barrieren oder hohe technische Anforderungen. Die Autorinnen entwickeln ein Modell, das die Wahrscheinlichkeit vorhersagt, dass nur ein Angebot eingereicht wird. Sie kommen zu dem Schluss, dass bestimmte Maßnahmen erforderlich sind, um den Wettbewerb in öffentlichen Ausschreibungen zu erhöhen, insbesondere in den am stärksten betroffenen Sektoren und Ländern.

Der Autor befasst sich in dem Beitrag mit dem Spannungsfeld, in dem sich Bietergemeinschaften im Rahmen eines Vergabeverfahrens bewegen. Während Bietergemeinschaften auf der einen Seite zu einer vergaberechtlich gewollten Vergrößerung des Bewerberfelds führen würden, die gerade kleineren und mittleren Unternehmen überhaupt erst eine Marktzutrittschance verschaffe, stehe auf der anderen Seite eine illegitime Wettbewerbsbeschränkung. Schließen sich nämlich zwei Unternehmen zusammen, die in derselben Branche und auf demselben Markt tätig sind (sog. Horizontale Bietergemeinschaften), träfen sie – zumindest abstrakt gesehen –, so der Autor, eine Vereinbarung, nicht als eigenständiger Wettbewerber am Markt aufzutreten und damit eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.v. § 1 GWB. Dieses Spannungsfeld unterzieht der Autor sodann einer rechtlichen Untersuchung, deren Basis eine Leitentscheidung des BGH aus dem Jahr 1983 darstellt. Der BGH habe insoweit die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften für grundsätzlich kartellrechtskonform bejaht, sofern es sich um eine „wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännische vernünftige Entscheidung“ handele. Hierdurch habe der BGH letztlich eine (unternehmens-)subjektive Komponente für die Beurteilung der Frage einer zulässigen Beteiligung an einer Bietergemeinschaft anerkannt, die zwar nicht schrankenlos gelte, den Unternehmen jedoch einen Beurteilungsspielraum einräume. Im Ergebnis habe der BGH damit ein Regel-Ausnahme-Prinzip pro Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaft aufgestellt. Im Folgenden schildert der Autor die zunehmenden Zweifel am subjektiven Kriterium anhand einer abweichenden Judikatur des OLG Düsseldorf und des KG Berlin, sowie der Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission und der Auffassung des Bundeskartellamtes. Hiernach sei das subjektive Kriterium keine eigenständige Fallgruppe, die für die Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaften genüge, sondern vielmehr sei dieses subjektive Kriterium nachrangig zu den objektiven Kriterien zu bewerten und allenfalls nur kumulativ zu verstehen. Das KG Berlin ging im Jahre 2013 sogar weiter und kehrte das vom BGH aufgestellte Regel-Ausnahme-Prinzip pro Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaft um und postuliert eine „Vermutung einer generellen Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft“, die sich ausnahmsweise nur mit der objektiven Notwendigkeit eines Zusammenschlusses widerlegen ließe. Gemäß der Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission seien Bieterkonsortien, so dort die Begrifflichkeiten, nur dann nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn sie den Parteien die Teilnahme an Projekten erst ermögliche, die sie einzeln nicht durchführen könnten. In seinem Fazit betont der Autor abschließend, dass die Frage der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bis dato nicht pauschal beantwortet werden könne, sondern es vielmehr einer einzelfallabhängigen Prüfung bedürfe. Aus diesem Grunde schlägt er vor, nur dann in eine Bietergemeinschaft einzutreten, wenn dies zur Teilnahme an dem konkreten Vergabeverfahren ausschließlich objektiv erforderlich sei.

Die Autoren beschäftigten sich mit grundsätzlichen Fragen der Auftragsänderungen nach § 132 GWB. Sie werfen die Frage auf, ob ein vergaberechtswidriger Vertrag, der etwa ohne Schaffung eines ausreichenden Wettbewerbs vergeben wurde, nach § 132 Abs. 2 GWB ohne Wettbewerb geändert werden darf. Es ging in der zugrunde liegenden Sache darum, dass die Autobahn GmbH des Bundes bestehende Konzessionsverträge um die Installation von Schnellladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge erweiterte, ohne diese Änderungen auszuschreiben. In diesem Zuge stellen die Autoren die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtsache C-452/23 dar. Sie gehen auf die Relevanz des ursprünglichen Auftrags ein, insbesondere seine Bedingungen, den Wortlaut und die Systematik, etwaige Widersprüche zu den Vorgaben für Nachprüfungsanträge sowie den Grundsatz der Rechtssicherheit, der gefährdet sein kann, wenn (direkte) Nachträge zu ursprünglichen Inhouse-Vergaben möglich wären. Zuletzt wird ein Ausblick gegeben. Dabei wird der Schluss gezogen, dass die Schlussanträge des Generalanwalts vor dem EuGH in der Rechtssache der Autobahn GmbH des Bundes gegen Fastned ein begrüßenswertes Ergebnis erwarten lassen würden. Die Autoren ziehen das Fazit, dass die Mitgliedstaaten bestrebt sein sollten, soweit möglich und im Einklang mit der Richtlinie 2014/23/EU neue Konzessionen speziell für Ladepunkte auf bestehenden Autobahnrastplätzen oder in deren Nähe zu vergeben, um den Zugang neuer Marktteilnehmer zu ermöglichen.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Potential von „Visual Contracting“, also der Ergänzung von Vertragstexten durch Diagramme, Mindmaps, Zeichnungen und ähnlicher Hilfsmittel, zur Vereinfachung der vergaberechtlichen Praxis. Die Untersuchung erfolgt aus rechtsvergleichender Perspektive, mit Blick auf australisches Recht auf der einen, europäisches und dänisches Recht auf der anderen Seite. Die Verfasser stellen zunächst fest, dass das Vergaberecht als besonders komplex und wenig anwenderfreundlich gilt, was sich bisher auch durch Reformen nicht beheben ließ. Als neuer Lösungsansatz wird das Visual Contracting in Erwägung gezogen, welches bereits aus Studien in anderen Rechtsgebieten bekannt ist. Unterschieden wird zwischen drei Modellen: 1. die Verwendung visueller Hilfsmittel im Vertrag, 2. die Verwendung visueller Hilfsmittel beim Vertragsschluss, und 3. die Verwendung visueller Mittel als Vertrag, anstelle des klassischen Texts. Vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Praxis favorisieren die Verfasser für das Vergaberecht das zweite Modell, dessen Vor- und Nachteile sie anschließend darstellen. Die Visualisierung von Vertragsgegenständen und -bedingungen diene dem leichteren Verständnis für Nicht-Juristen, fördere Kooperation anstelle eines Fokus auf Rechtsstreitigkeiten, und erleichtere den Rückgriff auf die Vergabeunterlagen während und nach dem Verfahren. Andererseits bestünden Hindernisse und Unklarheiten, insbesondere in Bezug auf Formerfordernisse, einheitliche Auslegung und Durchsetzbarkeit. Zur Veranschaulichung der Ideen enthält der Beitrag eine „Blaupause“ für den Vertragsabschluss inklusive Illustrationen. Abschließend stellen die Verfasser fest, dass das Visual Contracting trotz bestehender Hindernisse ein vielversprechendes Mittel für die Entwicklung juristischer Technologien und die Vereinfachung der Vergaberechtspraxis darstelle.

DDer Aufsatz untersucht, wie öffentliche Beschaffung Innovationen fördern kann. Die Autoren entwickeln einen konzeptionellen Rahmen zur Klärung zentraler Begriffe wie produktbasierte Beschaffung und funktionale Beschaffung. Durch die Definition von Schlüsselbegriffen, wie Innovation und funktionale Beschaffung, werden Definitionen geschaffen, die als Lösungsansatz für Innovationshemmnisse in Vergabeverfahren betrachtet wird. Der Aufsatz zeigt, dass funktionale Beschaffung durch EU-Richtlinien und internationale Regelwerke unterstützt wird und eine vielversprechende Strategie zur Förderung von Innovationen darstellt. Die Autoren analysieren die Innovation Partnerships der EU und erläutern deren Herausforderungen sowie deren geringe praktische Anwendung. Der Aufsatz plädiert für klarere Richtlinien und einen spezifischen Rechtsrahmen zur besseren Implementierung funktionaler Beschaffung.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der neuen EVB-IT Rahmenvereinbarung. Diese stehe seit dem 24.09.2024 – nunmehr ausschließlich über das neue Legal Tech Tool EVB-IT digital – zur Verfügung. Vorausgegangen seien intensive Verhandlungen der Arbeitsgruppe EVB-IT mit dem Bitkom e.V. als Branchenverband der deutschen Informations- und Telekommunikationsbranche, so dass die EVB-IT Rahmenvereinbarung einen Kompromiss zwischen den Interessen der öffentlichen Hand und der Wirtschaft darstelle. Der Beitrag versteht sich in diesem ersten Teil als Erläuterung der Nutzung von EVB-IT digital und fokussiert zusätzlich einige aus Autorensicht wesentliche Bestandteile der neuen EVB-IT Rahmenvereinbarung. Bezüglich der Anwendung von EVB-IT digital werden zunächst die Funktionsweise und der Ablauf genauer dargestellt. Anschließend werfen die Autoren einen Blick auf Gegenstand, Aufbau und Bestandteile der EVB-IT Rahmenvereinbarung. Damit sei es möglich, die Leistungsbereiche der bisher bestehenden 11 EVB-IT Vertragstypen zu vereinbaren. Die verschiedenen EVB-IT Vertragstypen hießen im Rahmen der EVB-IT-Rahmenvereinbarung Module und bildeten den Teil B der Rahmenvereinbarung, der einem allgemeinen Teil A folge. Nach einer bildlichen Darstellung der neuen EVB-IT Rahmenvereinbarung mit ihren Teilen A und B werden einzelne Regelungen fokussiert. Dazu gehören das geschätzte Auftragsvolumen, das Höchstvolumen und das Berichtswesen. Ein besonders intensiver Blick wird auf die Regelungen zur Preisanpassung geworfen. Der Beitrag, der sich als erster Teil versteht und somit fortgesetzt wird, schließt mit einer Besprechung der Regelungen zum Remote- und Teleservice.

Der Aufsatz behandelt aus Anlass einer Entscheidung des Berliner Kammergerichts vom 01.03.2024 (Verg
11/22) die Frage, inwieweit nach geltendem Vergaberecht der öffentliche Auftraggeber
wettbewerbsrelevante Unterschiede in der Marktstellung verschiedener Bieter ausgleichen darf oder sogar
muss. Nachdem die Verfasser zunächst Beispiele für positivrechtliche Verpflichtungen zum
Vorteilsausgleich (u.a. § 7 VgV in Bezug auf „vorbefasste“ Unternehmen und die Loslimitierung nach § 30
VgV) behandelt und die bisherige Rechtsprechung zum (sonstigen) Vorteilsausgleich nachgezeichnet
haben, setzen sie sich mit der aktuellen Entscheidung des Kammergerichts zum Ausgleich der
Wettbewerbsnachteile von Anbietern im Schienenpersonennahverkehr und möglichen
Kompensationsmaßnahmen auseinander, die im konkreten Fall die beim Bestandsauftragnehmer
vorhandene Schieneninfrastruktur (Gleisanschlüsse für Werkstätten) betrafen. Sie analysieren die
Entscheidung im Einzelnen, ordnen sie dogmatisch in den Kontext der bisherigen Rechtsprechung ein und
zeigen die Grenzen auftraggeberseitiger „Ausgleichsmaßnahmen“ unter vergaberechtlichen und auch
beihilferechtlichen Gesichtspunkten auf. Im Fazit kommen sie zu dem Schluss, dass ein Ausgleich
unterschiedlicher Marktstellungen der Bieter im Vergabeverfahren nur erfolgen solle, wenn diese auf
Maßnahmen des Auftraggebers im unmittelbaren Vorfeld der Ausschreibung zurückzuführen oder sonst
von diesem veranlasst sind. Namentlich sollte das Vergaberecht nicht zu Zwecken der Marktordnung
eingesetzt werden.

Ausgehend von der Entscheidung der VK Rheinland vom 23.07.2024 - VK 28/24-B befasst sich der Beitrag
mit dem Zugangserfordernis einer Rüge beim Auftraggeber und der Frage, wie dieser Zugang
nachgewiesen werden muss. Im zugrundeliegenden Fall behauptete der Auftraggeber, das Rügeschreiben
per Fax sei nur unvollständig eingegangen, das vollständige schriftliche Rügeschreiben dann erst nach
Stellung des Nachprüfungsantrages. Der Fax-Sendebericht des Bieters wurde als nicht ausreichend für
einen Zugangsdokumentation angesehen. In seinem Fazit empfiehlt der Verfasser den Rügeversand über
das Vergabeportal, per E-Mail mit Lesebestätigung oder per Fax mit Empfangsbekenntnis vorzunehmen.
Auch die analoge Übermittlung per Bote sei möglich, wenn die Zeit hierfür ausreichend sei. Zudem sollte
der Bieter außerdem vorsorglich noch einmal per Telefon nachfassen. Hierbei sei zu beachten, dass bei
einer Übermittlung am Abend eine Kenntnisnahme erst am nächsten Tag angenommen werden kann.

Die Verfasserin stellt in ihrem Beitrag die Regelungen zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen im
Unterschwellenbereich praxisorientiert dar. Zunächst wird der Begriff „freiberufliche Tätigkeit“ erläutert und anhand
von Praxisbeispielen dargestellt. Anschließend werden mit Unterstützung von Schaubildern die Beziehungen zu den
Regelungsbereichen von Architekten- und Ingenieursleistungen sowie sozialen und besonderen Dienstleistungen und
deren Besonderheiten erläutert. Anhand der Entstehungsgeschichte des § 50 UVgO und den amtlichen Erläuterungen
werden die Rahmenbedingungen zum Vergabeverfahren und zum herzustellenden Wettbewerb konkretisiert. In ihrem
abschließenden Fazit bewertet die Verfasserin die Flexibilität der Regelungen zur Vergabe freiberuflicher Leistungen
positiv. Die Kehrseite dieser Flexibilität sei aber, dass viele Fragen zur Verfahrensausgestaltung offen bleiben, was
insbesondere bei Zuwendungskonstellationen ein Risiko sei.