Die Verfasser erörtern in ihrem Beitrag die Anforderungen an eine vergaberechtskonforme Gestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien im Rahmen des Vergabeverfahrens vor dem Hintergrund etwaiger Wissensvorsprünge von Projektanten. Anlass des Beitrages ist der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13.05.2024 hinsichtlich eines Vergabeverfahrens, bei dem ein späterer Bieter bereits an der Vorbereitung des Verfahrens beteiligt war. Das Gericht stellte klar, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignungs- und Zuschlagskriterien – im Einklang mit § 10 II VSVgV – so neutral zu fassen hat, dass einem Projektanten aus dem etwaigen Wissensvorsprung keine Wertungsvorteile entstehen können. Ausreichend zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sei es dabei nicht, den übrigen Bietern die Informationen zur Verfügung zu stellen, die der Projektant während der Vorbereitungsphase erhalten habe. Vielmehr sind alle Wertungskriterien daraufhin zu überprüfen, ob diese so gestaltet sind, dass sie einem vorbefassten Bieter einen Vorteil verschaffen. Falls dem so ist, seien die entsprechenden Kriterien unzulässig. Die Verfasser stimmen dem Gericht im Ergebnis zu, geben aber die enormen praktischen Schwierigkeiten bei der Formulierung rechtmäßiger Wertungskriterien zu bedenken. Auch bestehe das Risiko einer Blockade der Beschaffung durch ein Nachprüfungsverfahren aufgrund des Vorwurfs unzulässiger Bevorteilung des Projektanten. Als alternativen Lösungsansatz für bestimmte Fälle schlagen die Verfasser die Verlegung des Prüfungsschwerpunkts auf die Eignungskriterien und/oder auf die Bewertung von Personalkonzepten vor. Schließlich erörtern die Verfasser, den von der Vergabekammer gewählten Ansatz im Umgang mit unzulässigen Wertungskriterien. Nach Auffassung der Vergabekammer sei die Streichung des unzulässigen Wertungskriteriums als milderes Mittel gegenüber dem Ausschluss des vorbefassten Unternehmens heranzuziehen. Diesen Ansatz halten die Verfasser für vergaberechtswidrig. Die nachträgliche Abweichung von den zuvor veröffentlichten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung verstoße gegen die vergaberechtlichen Maximen des § 97 GWB.

Die Publikation beleuchtet die Einbindung des Parlaments in größere Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr. Der Fokus liegt auf der sogenannten 25-Mio-Vorlage. Seit den 1980er Jahren werden dem Haushaltsausschuss (HHA) und dem Verteidigungsausschuss (VtgA) bei Beschaffungsprojekten über 25 Millionen Euro von dem Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) konsultiert. Diese Praxis wurde 2022 gesetzlich in § 54 Abs. 3 BHO verankert und soll Transparenz bezüglich kritischer Rüstungsprojekte gegenüber Parlament und der Öffentlichkeit schaffen.
Der Verfasser stuft jedoch die politisch akzeptierte 25-Mio-Vorlage als verfassungsrechtlich fragwürdig ein. Kritisiert wird insbesondere die konstitutive Mitwirkung des HHA, die über eine bloße Kontrollfunktion hinausgeht und so das Prinzip der Gewaltentrennung unterminieren könnte. Einzelnen Parlamentariern in dem HHA könnten so durch die Gestaltung der Tagesordnungspunkte Einfluss auf den Erfolg der 25-Mio-Vorlage nehmen. Auch der Ressortchef im BMVg kann die Legislative durch die 25-Mio-Vorlage in die politischen Mithaftung nehmen und läuft so der ausschließlichen Verantwortungszuweisung der Regierung zuwider.
Laut Verfasser ist die Wertgrenze von 25. Mio. Euro mittlerweile zu niedrig angesetzt, weil auf Grund des technischen Fortschrittes, die Waffensysteme komplexer und dementsprechend teurer geworden sind. Das würde auch dazu führen, dass der Ressourcenaufwand in den beteiligten Behörden unverhältnismäßig hoch ist.
Zur Verbesserung der parlamentarischen Beteiligung bei großen Rüstungsbeschaffungen schlägt der Verfasser eine Anhebung der Wertgrenze und vor allem eine Neubewertung des gesamten Verfahrens vor.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit dem Thema „Künstliche Intelligenz (KI)“ und weisen zurecht darauf hin, dass es sich um ein „aktuelles Trendthema“ handelt. Nach einer Einleitung widmen sich die Autoren den besonderen Herausforderungen einer öffentlichen Beschaffung von KI. Dabei wird zunächst der Begriff der KI definiert, wobei die Autoren auf Art. 3 Nr. 1 KI-VO verweisen: Danach ist ein KI-System ein „maschinengestütztes System, das für einen in unterschiedlichem Grade autonomen Betrieb ausgelegt ist und das nach seiner Betriebsaufnahme anpassungsfähig sein kann und das aus den erhaltenen Eingaben für explizite oder implizite Ziele ableitet, wie Ausgaben wie etwa Vorhersagen, Inhalte, Empfehlungen oder Entscheidungen erstellt werden, die physische oder virtuelle Umgebungen beeinflussen können.“ Sodann gehen die Autoren genauer auf die zentralen Merkmale dieser Definition ein, die sich zum Teil gegenseitig bedingen. Einen Schwerpunkt bildet der Blick auf die KI-spezifischen Herausforderungen im Vergabeverfahren. Dazu gehören Schwierigkeiten bei der Wahl der richtigen Leistungsart genauso wie die erschwerte Überprüfbarkeit von Bieter-Angaben aufgrund der Lernfähigkeit von KI-Systemen. Unter diesem Gesichtspunkt wird auch das Thema „Vendor Lock-in“ diskutiert. Lösungen zeigen die Autoren in einem Abschnitt „Stellschrauben zur effektiveren KI-Beschaffung“ auf. Dazu könne das Verwenden funktionaler Leistungsbeschreibungen gehören, ebenfalls der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und die Innovationspartnerschaft. Auch die Durchführung von Teststellungen könne eine bedeutsame Rolle spielen. Der Beitrag schließt mit einem Fazit und einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit der veränderten Sicherheitslage in Europa. Einleitend hebt
er die wesentlichen Entwicklungen hervor und beschäftigt sich u.a. mit Aussagen deutscher Politiker zur
„Zeitenwende“ und zur „Kriegstüchtigkeit“. Um die Bundeswehr als Reaktion auf die Zeitenwende
kriegstüchtig zu machen, spiele das Vergaberecht eine zentrale Rolle. Der Zeitrahmen, in dem die
wesentlichen Beschaffungen vorgenommen werden müssen, sei dabei eng, was die Frage aufwerfe, ob das
Vergaberecht überhaupt dafür geeignet sei, diese Aufgabe zu erfüllen? Der Autor zeigt zunächst die
Historie auf, indem er die wesentlichen Entwicklungen des Vergaberechts vor der „Zeitenwende“
hervorhebt. Dabei beschäftigt er sich u.a. mit den EU-Vergaberichtlinien und der Einführung des GWBVergaberechts,
über zahlreiche weitere Entwicklungen wie die Vergaberechtsreform 2016. Besonderheiten
für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit werden dabei hervorgehoben. Nach dieser umfassenden
Darstellung fokussiert der Autor die wesentlichen Entwicklungen des Vergaberechts nach der
„Zeitenwende“. Dabei nimmt er zunächst das Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen
für die Bundeswehr in den Blick. Weiterhin fokussiert er die Entscheidung des OLG Düsseldorfs zu
„Systemfunkgeräten“. Schließlich wirft der Autor die Frage auf, ob es angesichts der „Zeitenwende“
weiterer Änderungen des Vergaberechts bedarf. Er diskutiert verschiedene Aspekte und schließt hiermit
seinen Beitrag, der als Teil 1 eine Fortsetzung erwarten lässt.

Der Autor liefert einen Überblick zum amtlichen Geheimschutz und dessen Rechtsgrundlagen, namentlich dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG), die allgemeine Verwaltungsvorschrift zum SÜG (SÜG-AVV) für den personellen Geheimschutz, und die Verschlusssachenanweisung (VSA) für den materiellen Geheimschutz. Betrachtet wird insbesondere die Aufnahme von nichtöffentlichen Stellen in die Geheimschutzbetreuung des BMWK bei der Übernahme von Verschlusssachen (VS)-Aufträgen und das daraus resultierende Zusammenspiel des Geheimschutzhandbuchs (GHB) mit § 7 VSVgV, die als Sondervorschrift für den Umgang mit VS bei nichtöffentlichen Stellen qualifiziert wird. Der Autor geht vor allem auf die unterschiedliche Rechtsqualität von GHB und VSVgV, die Konstellation der VS-Unterbeauftragung, und die Reichweite einer AGB-Kontrolle und Überprüfung in einem Vergabenachprüfungsverfahren ein. Der Geheimschutz stelle ein flexibles, kohärentes und geschlossenes System dar, dass dem VS-Auftraggeber einen großen Handlungsspielraum eröffne. Fehlende Verweise zwischen VSVgV und GHB aufeinander seien unbeachtlich und einer begrifflichen und inhaltlichen Anpassung bedürfe es derzeit nicht. Ein etwaiges "Gesetz über den Geheimschutz in der Wirtschaft" könnte den Staat in seiner Möglichkeit, rasch zu reagieren, einschränken und würde zu einer wohl nicht gewollten engeren gerichtlichen Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle führen.

Der Verfasser erläutert die zentralen Regelungen des Gesetzes über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge. Dabei ordnet er diese Regelungen in den Kontext des Vergabeverfahrens ein und gibt Praxishinweise. Er zeigt auf, das noch nicht abschließend geklärt sei, ob einzelne öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber auf die Einhaltung der Mindestziele zu verpflichtet sind. Bis zu einer gerichtlichen oder gesetzgeberischen Klärung sei den betroffenen Auftraggebern anzuraten, die Erfüllung der Mindestquoten über die Ausschreibungen im jeweiligen Referenzzeitraum sicherzustellen. Dabei müsse dann im Einzelfall entschieden werden, ob dies durch entsprechende Leistungsvorgaben bzw. Ausführungsbedingungen oder eine positive Bewertung im Rahmen der Zuschlagskriterien erfolgt.

Die Verfasser befassen sich in ihrem instruktiven Beitrag mit der Frage, wann Rettungsdienstleistungen, die von gemeinnützigen Organisationen erbracht werden, vom Anwendungsbereich des GWB Vergaberechts ausgenommen sind und direkt vergeben werden können. Dabei geben sie gezielte Hinweise für die Vergabepraxis. In ihrem abschließenden Fazit zeigen sie auf, dass auch wenn die Bereichsausnahme vom Anwendungsbereich des GWB befreit ist, der Rettungsdienstträger nicht völlig seinen Wunschleistungserbringer mit der Durchführung des Rettungsdienstes beauftragen darf . Vielmehr müsse auch dann ein transparentes Auswahlverfahren durchgeführt werden. Das Fehlen konkreter Vorgaben in dieser Konstellation führe dabei häufig zu Rechtsunsicherheiten, zudem könne ein zu geringer Wettbewerb nachteilige Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit haben.

Die Verfasser analysieren in ihrem Beitrag den Beschluss des OLG Jena vom 12.6.2024 - Verg 1/24 zur Bereichsausnahme von Rettungsdienstleistungen. Das OLG kam in der Entscheidung zu dem Ergebnis, dass auch wenn keine landesrechtliche Privilegierungsmöglichkeit für gemeinnützige Organisationen für die Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen besteht, eine Anwendbarkeit der Bereichsausnahme vom Vergaberecht nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB möglich ist. Maßgeblich sei nur, dass der Auftraggeber den Wettbewerb auf gemeinnützige Organisationen beschränken wollte und dementsprechend auch nur gemeinnützige Anbieter zur Abgabe eines Angebots auffordert. Die Verfasser zeigen auf, dass das OVG Lüneburg im Beschluss vom 12.6.2019, 13 ME 164/19 zum Niedersächsischen Rettungsdienstgesetz - das keine privilegierte Beauftragung vorsieht - gegenteilig entscheidet. Sie weisen unter Verweis auf weitere Rechtsprechung darauf hin, dass abzuwarten sei, ob sich auch die Verwaltungsgerichte der Interpretation des OLG Jena, das zum Rechtsweg entschieden hatte, anschließen.

Der Verfasser beleuchtet das rechtliche Spannungsfeld zwischen Grundrechten und staatlicher Förderung im Vergaberecht.
In der ersten Hälfte erläutert der Autor die grundrechtliche Problematik der Nichtgewährung von Leistungen unter den Gesichtspunkten der Reichweite des Gesetzesvorbehaltes, der Abgrenzung von Eingriffs- und Leistungsverwaltung und der allgemeinen Grundrechtsrelevanz.
Grundlegend stellt der Verfasser fest, dass kritische Meinungsäußerungen über Israel und seine Politik von der im Grundgesetz verankerten Meinungsfreiheit gedeckt sind, sofern dabei die Menschenwürde und das Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht verletzt werden. Diejenigen, die sich entgegen dem Grundgesetz äußern, können aber nicht mit staatlicher Förderung rechnen.
Zudem stellt der Autor fest, dass der grundrechtlichen Gewährleistung kein originärer Leistungsanspruch abzuleiten ist, so dass die Nichtgewährung von Leistungen keinen Grundrechtseingriff darstellt. Dennoch kann angenommen werden, dass der Vorenthalt einer staatlichen Förderung, sofern diese Förderung grundrechtlich geschütztem Verhalten dient, an den Grundrechten zu messen ist.
Selbst bei einer angenommenen Grundrechtsrelevanz wäre laut Autor eine mögliche Ungleichbehandlung durch den Ausschluss von rassistischen und antisemitischen Bewerbern von staatlicher Förderung gerechtfertigt.
Die Forderung nach einer Bekenntnisklausel, die sich gegen Antisemitismus wendet, wird vom Autor als kritisch erachtet, da der Begriff „antisemitisch“ nicht hinreichend bestimmt ist. Des Weiteren wird die Forderung des Staates, eine bestimmte Meinung zu vertreten, als ungerechtfertigter Eingriff in die Meinungsfreiheit gewertet.
In einem zweiten Teil führt der Autor aus, dass die Ablehnung von Antisemitismus als Element des Verfassungsrechts betrachtet werden kann. Selbst im einfachen Recht, wie beispielsweise im Abgabenrecht, §§ 51 Abs. 3, 52 AO, finden sich Ausschlussgründe für diejenigen, die eine verfassungsfeindliche Gesinnung aufweisen. Eine haushaltsrechtliche Lösung erachtet der Autor nicht als verfassungsrechtlich geboten, jedoch als begrüßenswert aus Gründen der Rechtssicherheit. Zu diesem Zweck unterbreitet er den Vorschlag, § 23 BHO um ein Zuwendungsverbot für Akteure zu ergänzen, deren Zweck nicht mit der verfassungsmäßigen Ordnung übereinstimmt.

Die Verfasserin behandelt die Herausforderungen und Lösungen im Zusammenhang mit der Kommerzialisierung von Forschungsergebnissen im europäischen Verteidigungssektor. Dazu untersucht sie in ihrem Beitrag, wie das Vergaberecht im Verteidigungssektor genutzt werden kann, um Verträge abzuschließen, die Forschung und Entwicklung mit der Beschaffung des finalen Produktes oder der entwickelten Dienstleistung verbinden. Die europäische Beschaffungsrichtlinie für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit bietet dabei mehr Flexibilität für solche kombinierten Transaktionen als die klassischen Beschaffungsrichtlinien. Im Fokus steht dabei die Erörterung, wie das Investmentdefizit zwischen der Erforschung und Entwicklung einer Innovation sowie der tatsächlichen Kommerzialisierung, also der Vermarktung, überwunden werden kann. Hintergrund der Fragestellung ist, dass im Verteidigungssektor nur ein limitierter Kundenstamm (Verteidigungsministerien und spezialisierte Behörden) vorhanden ist, weswegen Forschung, Entwicklung und Vermarktung von Innovationen sehr risikoreich sind. Die Beschaffungsrichtlinie für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit bietet aus Sicht der Verfasserin zwei Lösungen durch entsprechende Beschaffungsverfahren. Ersteres betrifft die Möglichkeit einer Vergabe für einen Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungsvertrag mit der Option, das innovative Endprodukt zu erwerben. Die zweite Möglichkeit ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Ausschreibung. Außerhalb der Richtlinie gibt es sodann weitere Optionen, wie der Abschluss eines gemischten Vertrages, wobei die Kosten für die Forschungs- und Entwicklungsleistungen sowie gleichsam die Rechte an der Innovation von beiden Vertragsparteien getragen werden, beziehungsweise diesen zugutekommen. Ferner könnte ein Auftrag im Rahmen eines Kooperationsprogramms mehrerer europäischer Mitgliedsstaaten vergeben werden. Die aufgezeigten Wege stellt die Verfasserin abschließend im Rahmen einer Tabelle mit ihren jeweiligen Vor- und Nachteilen einander gegenüber.