Der Beitrag behandelt praxisrelevante Fragen zu Höchstmengen von Rahmenvereinbarungen. Einleitend weißt er unter Bezugnahme auch die Entscheidung der VK Sachsen, Beschluss v. 7.7.2023 – 1/SVK/012-23 daraufhin, dass die Rechtsprechung des EuGH zu Höchstmengen (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-274/21) auch auf Rahmenkonzessionen übertragbar ist. Anschließend setzt er sich mit der Frage auseinander, was die Folge des Erreichens der Höchstmenge ist und ob oder inwieweit es hierfür vertraglichen Regelungen bedarf. Unter Verweis auf die zivilrechtliche Konsequenz des Erreichens einer „Höchstmengen“ sieht er keine Notwendigkeit einer zusätzlichen vertraglichen Regelung. Eine weitere Beauftragung wäre dann eine defacto vergabe die entsprechend angreifbar wäre. In diesem Zusammenhang weist er aber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des EuGH „unwesentliche“ Überschreitungen der Höchstmenge zulässig seien. In seinem abschließenden Fazit weißt er daraufhin, dass der Wert und die Obergrenze müssen realistisch geschätzt werden müsse, damit die Bieter erkennen können, ob ihre Leistungsfähigkeit für die Bedienung des Vertrages ausreicht – und damit sie nicht mit größeren Mengen kalkulieren als zu erwarten sind und deswegen zu geringe Preise verlangen.

Der Beitrag befasst sich ausgehend von der Entscheidung der VK-Bund, Beschluss vom 4.3.2024 - VK 1-16/24 mit der Frage, ob Generalklausel in Angeboten, dass das Angebot alle Anforderungen, welche in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind, erfüllen würde eine Angebotsausschluss bei tatsächlichen Abweichungen des Angebots von den Anforderungen der Vergabeunterlagen verhindern kann. Die VK Bund entschied, dass auch die Generalklausel des Bieters nicht geeignet sei, die Abweichung des von den Vergabeunterlagen zu heilen. Dem stehe die allgemeine juristische Auslegungsregel entgegen, wonach die speziellere Norm der allgemeinen bei der Anwendung auf einen Sachverhalt vorgehe. Daher sei die Bietererklärung hinsichtlich der Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen dahingehend auszulegen, dass die konkrete vertragliche Verpflichtung eine solche allgemeine Auffangklausel verdrängt. Der Verfasser weist auf eine Entscheidung der VK Rheinland im Beschluss vom 1.6.2022 - VK 11/21 hin, in der jedoch die verwendete Generalklausel den Vergabeunterlagen eindeutig den Vorrang in der Geltung eingeräumt hatte. Hinsichtlich der Entscheidung des BGH vom 18.6.2019 - X ZR 86/17 die der Verfasser für falsch hält, zeigt er auf, dass bei einer individuellen abweichenden Angebotsgestaltung, andern als bei beigefügten AGB es sich nicht um eine versehentlich bzw. unbeabsichtigter Abweichung handelt. Eine Kollisionsklausel, die bei auslegungsbedürftigen Abweichungen, welche nicht offensichtlich beabsichtigt sind, den Vergabeunterlagen ausdrücklich den Vorrang gibt, sei somit heilsam. Eine Generalklausel, welche sich darauf beschränkt, Abweichungen zu negieren, genüge jedoch nicht. In seinem Fazit weißt er daraufhin, dass der BGH 2019 die Tür zur angebotserhaltenden Betrachtung von Abweichungen einen Spalt weit aufgemacht habe, der Spalt aber sehr eng sei und nur Abweichungen umfasse, die offensichtlich unbeabsichtigt sind.

Der Verfasser erläutert in seinem Beitrag die Regelung zur losweisen Vergabe und das praktische Vorgehen bei der Prüfung der Losbildung und der Prüfung der Gesamtvergabe. Einleitend stellt er anhand der Rechtsprechung die Ziele der Losteilung dar. Sodann zeigt er auf, dass der Losbildung die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs vorgelagert ist. Daher sei zunächst zu prüfen, ob die auszuschreibende Leistung in ihrer konkreten Festlegung durch den Auftraggeber überhaupt losweise vergeben werden kann. Nur wenn die Leistung auch losweise vergeben werden kann, sei in einem zweiten Schritt die Loszuschnitte und Losgrößen festzulegen. Der Auftraggeber sei dann jedoch nicht verpflichtet, Lose so zuzuschneiden, dass jedes einzelne am Markt tätige Unternehmen ein Angebot abgeben könne. Hinsichtlich der Frage, ob eine Gesamtvergabe der ermittelten Lose erforderlich ist müssten die wirtschaftlichen oder technischen Gründe ein über die bloße Zweckmäßigkeit hinausgehendes erhebliches Gewicht haben. Wirtschaftliche und technische Gründe seine nur dann berücksichtigungsfähig, wenn sie über die typischen verfahrensbezogenen Schwierigkeiten hinausgehen. Diesbezüglich habe der Auftraggeber jedoch einen gerichtlich begrenzt überprüfbaren Einschätzungsspielraum. Die Erforderlichkeit einer Gesamtvergabe liege auch nicht erst dann vor, wenn ein Losverzicht vollkommen alternativlos ist. Anschließen stellt der Verfasser Beispiel für wirtschaftliche und technische Gründe dar. Abschließend gibt der Verfasser Praxistipps anhand eines Prüfmusters für die losweise Vergabe.

Der Beitrag behandelt praxisrelevante Fragen zu Höchstmengen von Rahmenvereinbarungen. Einleitend weißt er unter Bezugnahme auch die Entscheidung der VK Sachsen, Beschluss v. 7.7.2023 – 1/SVK/012-23 daraufhin, dass die Rechtsprechung des EuGH zu Höchstmengen (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-274/21) auch auf Rahmenkonzessionen übertragbar ist. Anschließend setzt er sich mit der Frage auseinander, was die Folge des Erreichens der Höchstmenge ist und ob oder inwieweit es hierfür vertraglichen Regelungen bedarf. Unter Verweis auf die zivilrechtliche Konsequenz des Erreichens einer „Höchstmengen“ sieht er keine Notwendigkeit einer zusätzlichen vertraglichen Regelung. Eine weitere Beauftragung wäre dann eine defacto vergabe die entsprechend angreifbar wäre. In diesem Zusammenhang weist er aber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des EuGH „unwesentliche“ Überschreitungen der Höchstmenge zulässig seien. In seinem abschließenden Fazit weißt er daraufhin, dass der Wert und die Obergrenze müssen realistisch geschätzt werden müsse, damit die Bieter erkennen können, ob ihre Leistungsfähigkeit für die Bedienung des Vertrages ausreicht – und damit sie nicht mit größeren Mengen kalkulieren als zu erwarten sind und deswegen zu geringe Preise verlangen.

In dem Aufsatz befassen sich die Autoren mit der Frage, wie die Beschaffung im Sicherheits- und Verteidigungsbereich durch die Entwicklung einer differenzierten Analyse der VS-Beschaffungsmärkte verbessert werden könnte. Die Notwendigkeit für die Entwicklung einer solchen Analyse sehen die Autoren darin begründet, dass durch die Maßnahmen im Rahmen der Zeitenwende bei der Bundeswehr zwar Mittel und Wege bereitgestellt wurden um Güter beschleunigt beschaffen zu können. Es fehle aber an Instrumenten zur Überprüfung, ob sich die umgesetzten Verbesserungen des Beschaffungswesens auch tatsächlich als wirksam erweisen.
Die Autoren schlagen daher vor, auf eine evidenzbasierte Beschaffung als methodischen Ansatz für die Entwicklung eines solchen Instruments zurückzugreifen. Sie erläutern hierfür verschiedene Ansätze und setzen sich mit den insoweit zu beachtenden Problembereichen auseinander und erläutern die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Beschaffung von VS-Leistungen.

Die Autoren befasst sich mit „klimaverträglichem Bauen“ und erläutert, wie Bauverträge gestaltet werden können, um die Emissionen von Treibhausgasen zu reduzieren. Sie schlagen vor, Anreize für Auftragnehmer zu schaffen, ihre CO2-Emissionen unter das ursprünglich angebotene Niveau zu senken. Dabei soll die Vergütung abhängig vom tatsächlichen Treibhauspotenzial der erbrachten Leistungen angepasst werden.

Innovative technische Lösungen, die oft nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, erfordern laut den Autoren eine gerechte Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Eine präzise Leistungsbeschreibung sowie der Einsatz von Methoden wie Building Information Modeling (BIM) können hierbei unterstützend wirken.

Ein weiterer Schwerpunkt ist die Integration von Klimazielen in die Vertragsgestaltung, einschließlich der Dokumentation und Nachweisführung durch Umweltproduktdeklarationen (EPD). Die Autoren schlagen außerdem vor, beschleunigte Bauzeiten als Mittel zur Reduktion von Verkehrsstaus und deren CO2-Auswirkungen zu fördern.

Zur Vermeidung von Streitigkeiten und zur Förderung der Akzeptanz betonen sie die Bedeutung transparenter Kommunikation über Risiken und Chancen innovativer Bauweisen. Der Artikel bietet praktische Modelle für Vergütungsanpassungen und Empfehlungen zur Umsetzung von Nachhaltigkeitszielen im Bauwesen.

Die Verfasser analysieren, wie das Vergaberecht in Deutschland zur Reduktion von Treibhausgasemissionen im Bausektor genutzt werden kann. Der Gebäudesektor trägt mit 38°% erheblich zu den Emissionen bei, insbesondere durch graue Emissionen aus der Bauinfrastruktur. Öffentliche Auftraggeber haben verfassungs- und gesetzliche Pflichten (Art. 20 a GG, § 13 KSG oder § 4 AVV Klima) Klimaschutzmaßnahmen zu berücksichtigen, scheitern jedoch oft an der Umsetzung.

Die Verfasser zeigen auf, dass nachhaltiges Bauen Standards wie das Qualitätssiegel Nachhaltiges Gebäude (QNG) und Ökobilanzen erfordert, die Emissionen in allen Lebenszyklusphasen eines Bauwerks bewerten. Instrumente wie ein CO2-Schattenpreis können im Vergabeverfahren verwendet werden, um klimaschonende Materialien und Bauweisen zu fördern. Internationale Beispiele aus Norwegen und den Niederlanden verdeutlichen, wie Klimakosten in Vergabeverfahren integriert werden.

In Deutschland mangelt es an der systematischen Berücksichtigung von Klimakriterien in öffentlichen Ausschreibungen. Klimaschutz als Zuschlagskriterium, wie etwa die Bewertung von Lebenszykluskosten oder die Verwendung emissionsarmer Produkte, bietet Lösungen. Auch innovative Beschaffungsmodelle, die Bau und Planung integrieren, könnten zur Erreichung der Klimaziele beitragen.

Abschließend betonen die Verfasser, dass Vergabeverfahren ein entscheidendes, jedoch bislang unzureichend genutztes Instrument für den Klimaschutz sind. Ein Umdenken hin zu einer stärkeren Nutzung bestehender vergaberechtlicher Instrumente, die einfach, rechtssicher und international etabliert sind, ist erforderlich.

In dem Kurzbeitrag fasst die Autorin die vergaberechtlichen Implikationen des Entwurfes des Wasserstoffbeschleunigungsgesetzes zusammen. Der Gesetzesentwurf habe jedoch auch Bezüge zum Energiewirtschaftsgesetz und zum Wasserhaushaltsgesetz.
Eingangs schreibt die Autorin, dass der Entwurf in § 2 Abs. 1 Anlagen der Wasserstoff-Wirtschaft nennt, deren Betrieb gem. § 4 Abs.1 des Entwurfes im öffentlichen Interesse steht. Diese Regelung sei ähnlich der Formulierung in § 2 EEG für Anlagen zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien.
Die Autorin beschreibt, dass der Entwurf die Beschleunigung von Vergabeverfahren bezwecke, in dem das Gebot der losweisen Vergabe gem. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB abgeschwächt wird. Dies lasse mittelständische Interessen in hohem Maße außer Acht, so die Autorin. Zum anderen beschreibt der Aufsatz, wie Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit Wasserstoff-Projekten durch den Entwurf beschleunigt werden sollen und nennt hierbei die vom Entwurf eingeräumte Möglichkeit der Vergabekammer, dem öffentlichen Auftraggeber einzuräumen, trotz des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag erteilen zu dürfen (§ 169 Abs. 2 GWB). Dies schränke den effektiven Rechtsschutz von Bietern erheblich ein und sei nicht mit Unionsrecht und Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar, so die Autorin abschließend.

Der Beitrag befasst sich mit der Konstellation, dass ein Auftraggeber sich nach Abschluss eines Dienstleistungsauftrags aufgrund von nicht zufriedenstellender Leistung vorzeitig vom Vertragspartner lösen möchte. Geprüft werden die Zulässigkeit und Ausgestaltung von Probezeitklauseln und die Problematik der kurzfristigen Beschaffung eines Ersatzauftragnehmers.
Bei Dienstleistungsaufträgen könne der Auftraggeber ein Interesse daran haben, sich zügig von einem Auftragnehmer zu lösen, wenn dessen Leistung nicht den erwarteten Anforderungen entspricht. Eine Kündigung des Vertrages ohne Angabe von Gründen sei über eine vertragliche „Probezeitklausel“ möglich. Solche Klauseln würden der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Sie seien unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Besonders problematisch seien solche Klauseln bei Werkverträgen, da oft der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für noch nicht erbrachte Leistungen ausgeschlossen wird. Hierdurch werde § 648 S. 2 BGB abbedungen, worin eine unangemessene Benachteiligung gesehen werden könne. Bei Vorliegen eines Werkvertrags könne eine Probezeitklausel daher nur gerechtfertigt sein, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Welcher der drei im Vergaberecht vorgesehenen Vertragstypen (Warenliefer-, Bau- und Dienstleistungsverträge) vorliegt, sei anhand allgemeiner Grundsätze im Einzelfall zu ermitteln. Entscheidend für die Einordnung, insbesondere von gemischten Verträgen, sei vor allem die Erfolgsbezogenheit. Eine zulässige Abweichung werde bei Verträgen, die eine Bindungswirkung über einen längeren Zeitraum entfalten und regelmäßig wiederkehrende Leistun-gen zum Gegenstand haben, anerkannt, da diese dem Dienstvertrag „angenähert“ seien. In diesen Fällen bestehe ein anerkanntes Interesse daran, sich zunächst einen Eindruck von der Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer zu machen und dabei von der Beweiserleichterung der Klausel zu profitieren.
Vergaberechtliche Bedenken gegen entsprechende Klauseln werden in der Hinsicht angeführt, dass aufgrund der unklaren tatsächlichen Vertragszeit keine kaufmännisch vernünftige Kalkulation des Angebotspreises möglich sei. Probezeitklauseln dürften die Kalkulation des Angebotspreises für die Bieter nicht unmöglich machen und keinen unbegrenzten Ermessensspielraum eröffnen. Diesem Problem könne entgegengewirkt werden, wenn der Bieter durch sein Verhalten selbst verhindern kann, dass die Kündigung ausgesprochen wird. Unproblematisch seien daher Klauseln, die objektive Kündigungsgründe (z.B. Schlechtleistung) vorsehen und kein willkürliches Kündigungsrecht ermöglichen.
Nach einer solchen Kündigung möchte der Auftraggeber häufig einen neuen Auftragnehmer ohne erneutes Vergabeverfahren auswählen. Diese Möglichkeit (§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB) bestehe jedoch allenfalls dann, wenn sie bereits im ursprünglichen Vergabe-verfahren durch eine „Nachrückerklausel“ geregelt wurde. Die Klausel müsse präzise und transparent formuliert sein und die Bedingungen, unter denen ein Wechsel erfolgen kann, klar definieren. Wichtig sei, dass der Wechsel weder den Gesamtcharakter des Auftrags verändert noch die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz im Vergaberecht verletze. Durch die Möglichkeit des „Nachrückens“ bleibe die im ursprünglichen Vergabe-verfahren festgelegte Reihenfolge der Bieter relevant. Um eine Umgehung des Vergabe-rechts zu verhindern, müsse geregelt sein, dass der nachrückende Auftragnehmer die Eignungskriterien weiterhin erfülle. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zum Vertragsschluss mit dem nächstplatzierten Bieter bestehe aber nicht, da mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot abgewogen werden müsse, ob ein neues Vergabeverfahren bessere Ergebnisse verspricht. Im Ergebnis könne der Auftraggeber also seinen Handlungsspiel-raum durch transparente und rechtskonforme Gestaltung der Vergabeunterlagen maximieren und vertragslose Zeiten vermeiden. Dabei sollten vor einer Probezeitkündigung und einem Auftragnehmerwechsel immer die aktuelle Rechtsprechung und Wirtschaftlichkeit in die Entscheidung einbezogen werden.

Der Beitrag stellt das Vergabeverfahren für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Bauaufträge nach der VOB/A-VS vor. Dies geschieht am (fiktiven) Beispiel der Ertüchtigung eines Munitionslagers der Bundeswehr zur Beschusssicherheit. Der Verfasser erörtert dafür zunächst Anwendungsbereich und Struktur der VOB/A-VS und geht auf die besonderen Anforderungen von Verschlusssachenbauaufträgen und anwendbare Vorschriften der VSVgV ein. Das offene Verfahren scheide bei diesen Aufträgen regelmäßig aus. Kernanliegen der Sonderverfahrensvorschriften sei die Wahrung der Vertraulichkeit von Dokumenten. Der Verfasser erläutert den Umgang mit Verschlussachen und gibt abschließend einen Überblick über weitere Besonderheiten der VOB/A-VS.