Der Aufsatz befasst sich mit Fördermittelkürzungen wegen „Unregelmäßigkeiten“ im Rahmen der Abwicklung von Projekten, die aus Fonds der Europäischen Union finanziert werden. Mit seinem Urteil vom 30.01.2024 führt der EuGH diesbezüglich die Klärung praxisrelevanter Fragen herbei. Die Klägerin Agentsia Patna Infrastruktura war in Bulgarien Begünstigte aus dem Europäischen Fonds für Regionale Entwicklung (EFRE). Sie schrieb die Planung und den Bau eines Autobahnabschnitts in Westbulgarien losweise aus. Der Auftrag wurde mit einem Zuschuss aus dem operationellen Programm EFRE „Verkehr“ 2007-2013 finanziert. Die Vergabeunterlagen forderten für jedes Mitglied eines Konsortiums den Nachweis von Erfahrungen mit dem Bau von Straßen, deren Struktur eine Achslast von 11,5 Tonnen tragen kann. Die Kommission stellte mit Beschluss vom 27.07.2021 C (2021) 5739 einen Vergabeverstoß gegen die Vorgaben der RL 2004/18/EG fest. Die bulgarische Behörde leitete ihrerseits ein Finanzkorrekturverfahren ein und nahm mittels Bescheids eine Kürzung der Förderung in Höhe von fünf Prozent des Wertes des vergebenen öffentlichen Auftrags vor. Der Autor führt an, dass Dreh- und Angelpunkt der unionsrechtlichen Mittelverwendungskontrolle der Rechtsbegriff der „Unregelmäßigkeit“ sei. Darunter falle jeder Verstoß gegen eine Bestimmung des Unionsrechts oder gegen das nationale Recht zur Anwendung dieser Bestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers, die dadurch einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Union bewirkt oder bewirken würde, dass ihm eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet wird oder würde. Bei dem EFRE handle es sich um einen Unionsfonds mit geteilter Mittelverwaltung. Die nationalen Behörden würden im Namen und zulasten des Haushalts der Union Fördermittel gewähren. Hauptgarant für eine korrekte Verwendung der Mittel sei der Mitgliedstaat. Die mitgliedstaatlichen Behörden könnten sich an Leitlinien der Kommission für finanzielle Berichtigungen orientieren. Dem EuGH zufolge sei die Kommission nur subsidiär zuständig, um einem Versäumnis des (primär) zuständigen Mitgliedstaates abzuhelfen. Dieser sei wiederum an die Verfügung der Kommission gebunden und verpflichtet, die Wiedereinziehung der Mittel gegenüber dem Empfänger durchzusetzen, soweit die Kommission bei der Prüfung zu einer Finanzkorrektur komme. Eine Rechtsgrundlage im nationalen Recht des Mitgliedstaats sei zudem nicht erforderlich, da es nur um die Folge der Feststellung gehe, dass die Voraussetzungen für den Erhalt eines unionsrechtlich vorgesehenen Vorteils nicht beachtet wurden. Der Verfasser führt an, dass die Arbeitsteilung zwischen nationalen Gerichten und den Unionsgerichten von besonderem praktischen Interesse sei. In der deutschen Förderpraxis sei das nationale angerufene Verwaltungsgericht bei seiner Urteilsfindung an den Korrekturbeschluss der Kommission gebunden, da nur der EuGH die Ungültigkeit einer Handlung der Union feststellen könne. Soweit das Gericht Zweifel an der Gültigkeit der Kommissionsentscheidung habe, müsse es dem EuGH nach Art. 267 AEUV ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit des Korrekturbeschlusses der Kommission unterbreiten. Dem Autor zufolge füge sich die Entscheidung in die bisherige Rechtsprechung des EuGH ein und enthalte zu Zuständigkeiten, Verfahren und Rechtsschutz schlüssige und praxisrelevante Präzisierungen. Sie stütze sich auf das in Art. 47 GRCh verankerte Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und den Vorabentscheidungsmechanismus in Art. 267 AEUV. Der EuGH präzisiere darin die Arbeitsteilung zwischen den primär für den Vollzug zuständigen nationalen Behörden und Gerichten und den subsidiär zuständigen Stellen der Union. Bezüglich der Einschränkungen der Eignungsleihe bei Bewerber- oder Bietergemeinschaften, die nicht durch einen außergewöhnlichen Umstand gerechtfertigt sind, sei die Entscheidung auch in vergaberechtlicher Hinsicht relevant.

Die Autoren fassen in ihrem Aufsatz die Rechtsprechung des EuGHs in den Jahren 2023/2024 zusammen. Einleitend beschreiben sie eine abnehmende Anzahl der gerichtlichen Fallzahlen und dass Gegenstand dieser Verfahren ausschließlich Vorabentscheidungsersuchen nationaler Gerichte gewesen seien. Die Autoren stellen die ergangenen elf Urteile vor und berichten u.a. über:
- ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, welches zum Ergebnis gelangte, dass nur Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten ein Recht auf nicht ungünstigere Behandlung beanspruchen können, wenn die Union ein entsprechendes Beschaffungsübereinkommen geschlossen hat. Ist dies nicht der Fall, so der EuGH, ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, Wirtschaftsteilnehmer zuzulassen oder nicht zuzulassen oder eine Bewertungsanpassung vorzunehmen;
- ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, demnach die Änderung (d.h. Verlängerung) vertraglich festgelegter Ausführungsfristen eine wesentliche Vertragsänderung darstellt;
- ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, welches sich zur Frage äußerte, welche Schadensfälle Art. 2 Abs. 1 c) Rechtsmittelrechtlinie zum Vergaberecht umfasse. In jedem Fall, so der EuGH, unterscheide die Rechtsmittelrichtlinie nicht zwischen verschiedenen Schadenskategorien. Auch der Verlust der Chance, einen Zuschlag zu erhalten, sei somit ein ersatzfähiger Schaden. Die aus slowakischem Recht folgende Ersatzfähigkeit des Schadens nur bei einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts sei somit vor dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz eine unzumutbar hohe Darlegungs- und Beweislast;
- ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, wonach der zwingende Ausschluss einer Bietergemeinschaft aufgrund einer Änderung ihres Mitgliederbestandes mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvereinbar ist, jedenfalls, soweit die übrigen Mitglieder die Anforderung für die Teilnahem weiterhin erfüllen und die weitere Teilnahme nicht den Wettbewerb beeinträchtigt;
- ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, dass sich mit der Begründungspflicht des Auftraggebers bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe befasste. Der EuGH folgert aus dem Grundsatz der „guten Verwaltung“ ebenjene, damit sich Bieter in Kenntnis aller Umstände entscheiden können, ob sie gegen die Entscheidung gerichtlich vorgehen möchten.

Der Beitrag untersucht, das Spannungsverhältnis zwischen der Globalisierung, dem Interesse von Entwicklungsländern an der Förderung der eigenen Wirtschaft und dem allgemeinen Ziel der nachhaltigen Beschaffung. Dabei wird der afrikanische Kontinent in den Fokus gerückt und im Vergleich zu internationalen Vergaberegimen betrachtet, welche häufig Vorlage für die lokalen Regime sind. Die Erkenntnisse dazu wurden u.a. aus einer Befragung von 55 afrikanischen Beschaffungspraktikern gewonnen. Während die Bevorzugung von regionalen Produkten durch LCR (Local Content Requirements) international kritisch betrachtet wird, bietet dies für Entwicklungsländer in Bezug auf die Stärkung der eigenen, lokalen Wirtschaft teilweise Vorteile. Die Befragten sind sich nahezu einig, dass die öffentliche Beschaffung ein wertvolles Instrument ist, um die Entwicklung der nationalen Wirtschaft voranzutreiben. Daneben können LCR auch soziale und ökologische Ziele unterstützen, indem z.B. Transportwege reduziert werden. LCR gehen indes gleichzeitig mit einem Korruptionsrisiko einher. Demgegenüber zielen internationale Abkommen, wie das WTO GPA 2012, vornehmlich darauf ab, die Öffnung der nationalen Märkte für den globalen Wettbewerb zu bewirken, wodurch Preissenkungen erzielt werden (können), die wiederum auch Entwicklungsländern zugutekämen. Die Verfasserin beleuchtet,, wie diese zum Teil gegenläufigen Ziele in Einklang gebracht werden können. Damit afrikanische Länder von internationalen Handelsregimen profitieren können, müssten aus Sicht der Verfasserin strukturelle Reformen angestrebt werden, die eine Balance zwischen Globalisierungsbestrebungen und LCR finden.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag erneut mit der neuen EVB-IT Rahmenvereinbarung und knüpfen dabei an die Ausführungen aus Teil 1 an. Im ersten Teil wurden die Nutzung von EVB-IT digital vorgestellt und einige Regelungen und Inhalte der EVB-IT Rahmenvereinbarung fokussiert. Der zweite Teil erläutert nun weitere relevante Einzelheiten. Zunächst geht es um die Frage der Haftpflichtversicherung. Auch im IT-Bereich seien angemessen Versicherungen der Auftragnehmerseite für den Auftraggeber relevant. Die Regelungen der neuen EVB-IT Rahmenvereinbarung zur Haftpflichtversicherung werden sodann vorgestellt. Anschließend beschäftigen sich die Autoren mit dem zentralen Thema der Haftung und stellen die verschiedenen Regelungsmöglichkeiten vor. Die Standardregelung mit verschiedenen Abstufungen bei der Haftung wird umfassend dargestellt, ebenso Möglichkeiten zur Abweichung hiervon. Drittes Thema sind Regelungen über die IT-Sicherheit. Die neue EVB-IT Rahmenvereinbarung enthalte in Teil A Regelungen zur IT-Sicherheit mit der Möglichkeit, zusätzlich auf eine gesonderte Anlage zu verweisen. Schließlich werden noch die Laufzeit und die Kündigung der Rahmenvereinbarung und von Einzelaufträgen thematisiert sowie ein Blick auf sonstige Vereinbarungen geworfen. Der Beitrag schließt mit einem Fazit. Die Autoren gelangen zu dem Ergebnis, die EVB-IT Rahmenvereinbarung bilde einen praktikablen Rahmen, der - wie sämtliche EVB-IT Verträge und AGB - bei Bedarf auch individuell ergänzt werden könne.

In dieser Dissertation setzt sich die Autorin mit der Frage auseinander, nach welchen Maßstäben Nachprüfungsinstanzen Vergabeverfahren überprüfen können. Insbesondere prüft sie, unter welchen Voraussetzungen die Nachprüfungsinstanzen rechtliche Vorgaben außerhalb des Vergaberechts prüfen können. Das Vergaberecht hat zahlreiche Schnittstellen zu anderen Rechtsbereichen, die sich ggf. unmittelbar auf die Gestaltung des Vergabeverfahrens, die Intensität des möglichen Wettbewerbs und die Auswahlentscheidung des Auftraggebers auswirken können. Im ersten Kapitel ihrer Arbeit setzt sich die Autorin mit den verfassungs- und europarechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz auseinander. Dabei betrachtet sie vor allem Vorgaben im Grundgesetz und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Anschließend analysiert sie die gesetzlichen Regelungen zur Rechtmäßigkeitskontrolle im Vergabenachprüfungsverfahren. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet die Auseinandersetzung mit dem gesetzlichen Kontrollmaßstab der §§ 168, 178 GWB mit der nachfolgenden Prüfung, ob und ggf. welche Normen außerhalb des Kartellvergaberechts noch für eine Prüfung herangezogen werden dürfen. Dies erfolgt in Inzidenzkontrollen, die eine Anknüpfungsnorm des Vergaberechts und eine mögliche Verletzung eines subjektiven Rechts voraussetzen. Diese möglichen Anknüpfungsnormen betrachtet die Autorin im abschließenden Teil der Arbeit. Die Inzidenzkontrolle sieht die Autorin als eine entscheidende Voraussetzung für einen wirksamen und lückenlosen Vergaberechtschutz vor den Nachprüfungsinstanzen.

Der Aufsatz befasst sich mit einem Urteil des EuGH, das sich mit der Möglichkeit, die vergaberechtliche Kontrolle auf eine nicht gerichtliche Nachprüfungsstelle erster Instanz zu beschränken, auseinandersetzt (EuGH, Urt. V. 18.01.2024 - C-303/22). Zudem wird besprochen, ob das Zuschlagsverbot nur bis zur Entscheidung einer solchen Stelle begrenzt werden kann. Dem Urteil liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag bei der nach dem Landesrecht zuständigen Wettbewerbsbehörde ÚOHS stellte. Bei dieser Behörde handle es sich um eine vom Auftraggeber unabhängige Institution, aber nicht um ein Gericht. Bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Wettbewerbsbehörde wurde zudem die Zuschlagserteilung vorläufig untersagt. Die ÚOHS wies den Nachprüfungsantrag im Folgenden allerdings zurück. Dagegen legte die Antragstellerin in zweiter Instanz beim Vorsitzenden der ÚOHS Widerspruch ein, der ebenfalls zurückgewiesen wurde. Daraufhin wurde der Zuschlag erteilt. Die Antragstellerin erhob daraufhin Klage gegen die Zurückweisung des Widerspruchs vor dem Regionalgericht. Zudem beantragte sie die Aussetzung des bereits geschlossenen Vertrages. Der bereits geschlossene Vertrag kann nach tschechischem Recht allerdings nicht rückgängig gemacht werden. Das Gericht äußerte diesbezüglich Zweifel, ob diese Vorschrift mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 47 GRCh und der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar ist, und legte die Frage dem EuGH vor. Der EuGH gelangt unter Verweis auf die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG zum Ergebnis, dass es für den Suspensiveffekt gerade nicht darauf ankommt, ob der Mitgliedstaat die Nachprüfung erstinstanzlich einer gerichtlichen oder nicht-gerichtlichen Nachprüfungsstelle zuordnet. Zeitlich erstrecke sich der Suspensiveffekt nur auf den Zeitraum bis zur Entscheidung dieser Nachprüfungsstelle. Die Autoren kritisieren, dass der EuGH in dem Entscheidungstenor nicht berücksichtigt hat, dass ein effektiver Rechtsschutz aber nur dann gewährleistet werden kann, wenn das Zuschlagsverbot mindestens bis zur Möglichkeit des Gerichts (in zweiter Instanz), das Zuschlagsverbot auf Antrag des Bieters bis zur Hauptsacheentscheidung zu verlängern, andauert. Zum Schutz des effektiven Rechtsschutzes hätte im Ergebnis der Zuschlag vor Ablauf der Klagefrist nicht erteilt werden dürfen. Nach §§ 155 ff. GWB und in Abgrenzung zu der Entscheidung des EuGH kommen die Autoren zu dem Schluss, der deutsche Gesetzgeber dürfe den Suspensiveffekt des Nachprüfungsantrags nicht auf die Entscheidung der Vergabekammer begrenzen. Im Gegensatz zum EuGH sei der nationale Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Vergabekammern keine Gerichte sind. Der nationale Gesetzgeber würde das Vertrauen in den Bestand abgeschlossener Verträge höher bewerten als das Interesse unterlegener Bieter an der Rückabwicklung oder Beendigung eines unter Verstoß gegen Vergaberecht geschlossenen Vertrags. Ein effektiver Rechtsschutz sei für die Bieter aber jedenfalls gewährleistet – unabhängig davon, ob die Vergabekammern unionsrechtlich als gerichtliche oder nicht gerichtliche Nachprüfungsstellen anzusehen sind.

Die Autoren fassen in ihrem Aufsatz die Rechtsentwicklung im europäischen Vergaberecht auf legislativer und judikativer Ebene zwischen Mitte Juli 2023 und Ende Oktober 2024 zusammen. Wesentlich auf judikativer Ebene seien u.a.: • die Veröffentlichung der neuen Schwellenwerte für die Jahre 2024, 2025. • mehrere Verordnungen zum Zwecke der Nachhaltigkeit und Versorgungssicherheit. Die Autoren nennen u.a. die schrittweise Reduzierung der CO2-Emissionen bei schweren Nutzfahrzeugen, so sollen 100 % der 2035 eingeführten Stadtbusse emissionsfrei sein. • eine neue EU-Ökodesign Verordnung, welche die Kreislauffähigkeit von Produkten stärke. • die erstmalige Anwendung des „International Procurement Instruments“ (IPI), und zwar auf die Beteiligung chinesischer Unternehmen in der Beschaffung von Medizinprodukten. Das Instrument verfolge generell den Zweck, gleiche und faire Wettbewerbsbedingungen auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten zu gewährleisten, im Raum stünde nunmehr auch der Ausschluss chinesischer Unternehmen für Beschaffungsverfahren von Medizinprodukten. • der Internal Market Emergency and Resilience Act, welcher die schnellere Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Krisenfall ermögliche. Als wesentliche Gerichtsurteile des EuGHs und des EUG stellen die Autoren u.a.: • ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH vor, was die Betroffenheit wesentlicher Sicherheitsinteressen des Mitgliedsstaats i.S.d. Art. 15 Abs. 2 und Abs. 3 RL 2014/24/EU und die daraus resultierende mögliche Nichtanwendung des EU-Vergaberechts zum Gegenstand hatte. Die Autoren konstatieren, dass der EuGH die Ausnahmetatbestände in den EU-Vergaberichtlinien zur Nichtanwendung des Vergaberechts abermals eng und abschließend auslegt und hohe Anforderungen an den Nachweis der Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes stellt. • ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH vor, welches zum Ergebnis gelange, dass nur Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten ein Recht auf nicht ungünstigere Behandlung beanspruchen können, wenn die Union ein entsprechendes Beschaffungsübereinkommen geschlossen hat. Ist dies nicht der Fall, so der EuGH, ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, Wirtschaftsteilnehmer zuzulassen oder nicht zuzulassen oder eine Bewertungsanpassung vorzunehmen. • ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH vor, demnach die Änderung (d.h. Verlängerung) vertraglich festgelegter Ausführungsfristen eine wesentliche Vertragsänderung darstellt.

Ausgehend von der Entscheidung des EuGH vom 22.10.2024 - C-652/22 (Kolin) untersucht der Verfasser in seinem Beitrag den regulatorischen Hintergrund des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern zu den EU-Märkten für öffentliche Aufträge. Dabei analysiert er die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH und die legislativen und politischen Entwicklungen. Der Verfasser stellt die Entscheidung des EuGH vom 22.10.2024 - C-652/22 (Kolin) dar. Darin stellt der EuGH fest, dass Unternehmen aus Drittstaaten, die kein internationales Übereinkommen mit der EU geschlossen haben, sich zwar an öffentlichen Vergabeverfahren in der EU beteiligen dürfen, aber keinen Anspruch auf eine „nicht ungünstigere Behandlung“ in Vergabeverfahren haben. Sie sind von der Anwendung der Richtlinie 2014/25/EU ausgeschlossen, der den Bietern die Gleichbehandlung und Transparenz in Vergabeverfahren gewährleistet. Der Verfasser arbeitet heraus, dass die Entscheidung des EuGH und die Richtlinie 2014/25/EUI in Verbindung mit dem Internationalen Vergabeinstrument (IPI) so auszulegen ist, dass Wirtschaftsteilnehmer aus bestimmten Drittländern keinen garantierten Zugang zu öffentlichen Vergabeverfahren innerhalb der EU haben und von diesen Verfahren ausgeschlossen werden können.

Der Aufsatz befasst sich mit den administrativen Vorrechten der chinesischen Regierung bei der Durchführung von Public-Private-Partnership-(PPP)-Verträgen. Dabei analysiert die Autorin insbesondere die rechtlichen Unsicherheiten und die potenziellen Risiken für private Investoren, die durch diese Vorrechte entstehen. Als Referenz dient das französische Verwaltungsrecht, das als Vergleichsmaßstab für eine mögliche Reform in China herangezogen wird. Der Beitrag bietet eine fundierte Untersuchung der aktuellen rechtlichen Rahmenbedingungen für PPP-Verträge in China. Die Autorin erklärt präzise die Klassifizierung dieser Verträge als Verwaltungsvereinbarungen und zeigt auf, wie die administrativen Vorrechte der Regierung zu Rechtsunsicherheiten führen können. Die Gegenüberstellung mit dem französischen Verwaltungsrecht bietet wertvolle Einblicke. Besonders hilfreich ist die Erläuterung der Vorrechte im französischen Recht (u.a. einseitige Vertragsänderung, Sanktionen, Vertragsauflösung), die als möglicher Bezugsrahmen für Reformen in China dienen könnten. Die Autorin hebt die problematische Machtverteilung zwischen Staat und privaten Investoren hervor. Sie zeigt, dass die chinesischen Regelungen eine starke Position der Regierung ermöglichen, was zu potenziellen Missbräuchen und Investitionsrisiken führt. Besonders hervorzuheben sind die Vorschläge zur Verbesserung der chinesischen Rechtslage, darunter eine präzisere Definition des öffentlichen Interesses, ein strengeres Entschädigungsmodell sowie die Einführung eines speziellen gerichtlichen Verfahrens für PPP-Verträge. Der Aufsatz liefert eine tiefgehende und gut strukturierte Analyse der administrativen Vorrechte in chinesischen PPP-Verträgen. Besonders wertvoll sind die Vergleiche mit dem französischen Recht sowie der Reformvorschläge. Er stellt eine wichtige Grundlage für weitere Diskussionen über die rechtliche und wirtschaftliche Zukunft von PPP-Projekten in China dar.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die zum 28.5.2024 in Kraft getretene EU-Gebäuderichtlinie (EPBD), die binnen zwei Jahren umzusetzen ist. Die Umsetzung soll v.a. im Gebäudeenergiegesetz (GEG) erfolgen. Zentrales Regelungsinstrument des EPBD sei die Gesamtenergieieeffizienz von Gebäuden. Neubauten im Eigentum öffentlicher Einrichtungen müssen bereits ab 2028 Nullemissionsgebäude sein. Die EPBD betrachtet ferner das Treibhausgaspotenzial eines Gebäudes über den Lebenszyklus. Da die energie- und klimarechtlichen Anforderungen bis auf wenige Ausnahmen zwingenden Charakter haben sei die Leistungsbeschreibung das vorzugswürdige vergaberechtliche Umsetzungsinstrument. Die Verfasser erörtern, inwieweit die Leistungsbeschreibung umweltbezogene Aspekte enthalten kann, und sehen das EPBD als Einschränkung des Leistungsbestimmungsrechts. Sie zeigen Möglichkeiten zur Berücksichtigung von CO2-Äquivalenten auf.