Aus der Monatsinfo 10/2024: Der gesamte Lebenszyklus eines Gebäudes wird in diesem Buch betrachtet. Der Anspruch ist, dem Benutzer für die wesentlichen Phasen des Lebenszyklusses einen Einstieg in die jeweiligen Rechtsgebiete zu geben. Ziel ist es, die nicht einfache Berücksichtigung von Nachhaltigkeitszielen zu unterstützen. Dem Appell der Herausgeber, dass die „Umsetzung im Sinne künftiger Generationen“ allein an uns liegt, kann man sich nur anschließen. Im Autorenkreis sind neben Juristen auch technische Fachleute tätig. Das Buch geht von einem weiten Begriff der Nachhaltigkeit aus, bei dem auch langfristige Effekte berücksichtigt werden, gestützt nicht zuletzt auf die 17 Nachhaltigkeitsziele der sog. 2030-Agenda der UN. Der Begriff wird also ausdrücklich nicht beschränkt auf die ESG-Konformität. In einem eigenen Kapitel widmet sich das Werk der Ermittlung und Umsetzung von Nachhaltigkeitsstrategien. Der Abschnitt zur Vergabe richtet sich natürlich vor allem an öffentliche Auftraggeber. Bereits im Vorwort wird jedoch darauf hingewiesen, dass auch private Auftraggeber das Vergaberecht als „Inspirationsquelle“ benutzen können, als Beispiel werden die Eignungs- und Zuschlagskriterien benannt. Es schließen sich Erläuterungen zum Planungsvertrag (u. a. mit Erläuterungen zum öffentlichen Baurecht und Möglichkeiten nachhaltiger Energieversorgung) und verschiedenen Formen des Bauvertrags an. Außerdem geht das Buch auf Gestaltungsmöglichkeiten bezogen auf den Betrieb eines Gebäudes ein. Auch das Mietrecht wird betrachtet. Aber auch versicherungs- und finanzierungsrechtliche Besonderheiten werden angesprochen.

Ausgehend von einer Entscheidung der VK Niedersachsen, Beschluss v. 18.8.2023 – VgK-20/2023 untersucht der Verfasser mit welcher Begründung eine produktscharfe Ausschreibung zulässig ist. Im zugrundeliegenden Fall hatte der öffentliche Auftraggeber eine bestehende Rohrpostanlage in einem Klinikum erweitert und die produktscharfe Erweiterung erfolgreich auf Gründe wie Betriebssicherheit, kurze Unterbrechungsdauer und einheitliche Steuerungssoftware gestützt. Der Verfasser zeigt auf, dass die VK Niedersachsen mit diesem Beschluss auf der Linie liegt, welche das Oberlandesgericht OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 -19 Verg 2/21 und das BayObLG, Beschuss. vom 26.10.2021 – Verg 4/21 vorgezeichnet haben. Beide Vergabesenate sahen eine grundsätzliche Berechtigung des Auftraggebers, technische Anlagen ohne Systembrüche zu beschaffen. Hinsichtlich wirtschaftlicher Grü+nde zeigt er auf, dass diese im Normalfall für sich genommen nicht ausreichend wären um eine produktscharfe Ausschreibung zu rechtfertigen, da dies in der Wertung abzubilden sei. Die Nachprüfung der Vergabekammern beschränke sich jedoch lediglich auf eine Willkürkontrolle. Dies bedeute für den, dass der öffentlichen Auftraggeber die Grenzen der (analog anzuwendenden) verwaltungsrechtlichen Ermessensausübungslehre einhalten müsse. Der zulässige Rahmen des Ermessens dürfe nicht über- oder unterschritten werden und das Ermessen muss in erkennbarer Weise und dokumentiert ausgeübt worden sein, sodass die Einhaltung dieser Maßstäbe überprüfbar sei.

Der Verfasser setzt sich mit der durch die ständige Rechtsprechung des EuGH vorgezeichneten restriktiven Anwendung der Ausnahmebestimmungen vom europäischen Wettbewerbsrecht im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), auch unter den neuen sicherheitspolitischen Gegebenheiten auseinander. Er zeigt auf, dass weiterhin, wie auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Verg 22/23, Direktvergabe militärische Digitalfunkgeräte) aus Dezember 2023 deutlich macht, jede Ausnahme im Einzelfall im Lichte des AEUV und der nationalen Vergabevorschriften sehr genau geprüft werden. Auf keinen Fall verstehen sich Ausnahmevorschriften wie Art. 346 Abs.1 lit. b AEUV (wesentliche nationale Sicherheitsinteressen) als vergabe-rechtlicher Freibrief für Beschaffungsämter, der mit jedweder, auch oberflächlicher Berufung auf irgendein vage beschriebenes nationales Sicherheitsinteresse ohne weiteres zur Anwendung gebracht werden kann. Dies gilt, trotz einer unstreitig angespannten geopolitischen Lage auch weiterhin für die Beschaffung militärischer Ausrüstungsgüter entsprechend der Waffenliste des Europäischen Rates. Ein sorgloser Um-gang von Beschaffungsstellen mit der Ausnahmevorschrift dürfte letztlich zur Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die nationalen Gerichte oder den EuGH führen. Auch wenn die Direktvergabe langfristiger Rahmenverträge bei militärischen Be-schaffungsvorhaben als probates Mittel erscheint, langwierige förmliche Vergabeprozesse zu umgehen, garantieren europaweite Ausschreibungsverfahren, neben der Einhaltung verbindlichen EU-Rechts, dass der Besteller die für seine Zwecke am besten geeigneten Produkte zu den wirtschaftlichsten Konditionen erhält. Dass hierdurch Verzögerungen bei der Beschaffung dringend benötigter Ausrüstung der Streitkräfte eintreten, hält der Verfasser für keineswegs belegt. Da nach Abschluss des Vergabe-verfahrens und dem Abschluss entsprechender Rahmenverträge in der Regel umfang-reiche Praxistests durchgeführt werden, an die sich in der Regel eine längere Ausbildungs- und Einführungsphase in der Truppe anschließt, bewirkt das Vergabeverfahren als solches, sofern es gut organisiert ist und stringent durchgeführt wird, tatsächlich keine Behinderung der Geschwindigkeit eines Beschaffungsvorgangs.

Die beiden Autoren befassen sich in ihrem Aufsatz mit einem „Evergreen des Vergaberechts“, der Aufteilung einer Gesamtvergabe in Fach- und Teillose. Neben den wettbewerbspolitischen Absichten des Gesetzgebers hinter der maßgeblichen Norm des § 97 Abs. 4 GWB zeigen sie zu Beginn die rechtlichen Vorgaben im Ober- wie Unterschwellenbereich auf und benennen die Losvergabe als vom Gesetz beabsichtigten Regelfall. Unter Referenz auf die Rechtsprechung wiederholen die Autoren, dass die Losvergabe nicht durch die Möglichkeit sich als Bietergemeinschaft oder Unterauftragnehmer zu beteiligen, adäquat ersetz werden könne. Bezüglich des eigentlichen Loszuschnitts sei zu prüfen, ob ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen besteht und ferner, ob die an diesem Markt tätigen Unternehmen selbstständig ein Angebot werden abgeben können. Bestätigt wird die Rechtsprechung insoweit, als dass der Loszuschnitt nicht jedes Unternehmen innerhalb des Anbietermarktes zur Angebotsabgabe befähigen muss. Im Weiteren behandelt der Aufsatz ein etwaiges Rangverhältnis zwischen einer Teillos- und Fachlosaufteilung, wobei ein solches zumindest dem Gesetz nicht zu entnehmen sei. Die Autoren sprechen jedoch einer Fachlosaufteilung zu, in größerem Maße geeignet zu sein, eine Mehrzahl an Unternehmen eine Beteiligung an der Ausschreibung zu ermöglichen. Abschließend beschreiben die Autoren die Hürden, um vom gesetzlichen Grundsatz der Losaufteilung abzuweichen. Insbesondere seien immanente Vorteile einer Gesamtvergabe, bspw. der geringere Steuerungsaufwand für den Auftraggeber, hierzu nicht ausreichend. Der Aufsatz schließt mit einem Formulierungsbeispiel für eine Abwägung zugunsten einer Gesamtvergabe, welche, so die Autoren, auf die konkrete Vergabe bezogen werden müsse und sich nicht auf eine Aufzählung abstrakter Zielvorgaben beschränken dürfe.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den Folgen der verpflichtenden Angaben von Höchstmengen oder Höchstwerten bei Rahmenvereinbarungen. Der Beitrag beginnt mit einer Darstellung von grundlegenden Regelungen zu Rahmenvereinbarungen (vgl. § 21 VgV / § 15 UVgO). Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung komme insbesondere für die Lieferung von Standardwaren (z.B. Büromaterial) und wiederkehrenden Leistungen (z.B. Winterdienst) in Betracht. Zunächst wird zwischen verschiedenen Vertragstypen und verschiedenen Umfängen von Rahmenvereinbarungen differenziert. Neben die zeitliche Obergrenze von grundsätzlich 4 Jahren trete eine volumenmäßige, da für den Bieter erkennbar sein müsse, welche Verpflichtungen er insgesamt mit seinem Gebot eingehe. Die Angabe der Obergrenze sei auch dann erforderlich, wenn der Rahmenvertrag zeitlich beschränkt sei. Der Autor diskutiert sodann verschiedene Fragestellungen rund um das Erreichen der Obergrenze. Dazu gehört die Frage nach dem Erfordernis einer Kündigung. Außerdem weist der Autor auf den Zusammenhang zwischen Schätzung und Höchstvolumen hin. Sei bereits die Mengenschätzung falsch, könne auch die Obergrenze nicht sinnvoll bestimmt werden. Der Beitrag schließt mit einem Fazit, in dem der Autor die wesentlichen Erkenntnisse seiner Ausführungen noch einmal kompakt zusammenfasst.

Die Verfasser geben in ihrem Beitrag einem Überblick zu den vorgesehenen Änderungen des Oberschwellenvergaberechts durch das Vergabetransformationspakt auf Grundlage des Referentenentwurfs des BMWK. Sie stellen dabei insbesondere die neuen Vorgaben zur Berücksichtigung von umweltbezogenen und sozialen Kriterien dar und zeigen die Regelungen zur Beschleunigung des Vergabeverfahren insbesondere im Bereich der Eignungsnachweise auf. Abschließend skizieren sie die Neuregelungen zum Rechtsschutz. In Ihrem abschließenden Fazit stellen sie fest, dass der Entwurf eine Vielzahl von Maßnahmen zum Bürokratieabbau, zu Beschleunigung und Digitalisierung enthält.

Die Autoren beschäftigen sich anhand der Entscheidung des BGH zum Stuttgarter Wärmenetz mit der Frage, ob die Einräumung von Wegerechten für die Schaffung bzw. Änderung von kommunalen Wärmenetzen einer vorhergehenden Ausschreibung bedarf. Hierzu stellen sie in einem ersten Schritt die tatsächlichen und rechtlichen Vorgaben für kommunale Wärmenetze dar und stellen klar, dass der Beitrag nur solche Wärmenetze jeglicher Größe erfasst, die keine Gebäudenetze sind. Als rechtliche Grundlagen für Wärmenetze benennen die Autoren das Wärmeplanungsgesetz (WPG) und dieses ggf. ergänzende landesrechtliche Vorgaben zum Klimaschutz. Sie weisen weiter darauf hin, dass kein Rechtsregime für die kommunale Zulassung von Wärmenetzen bestünde. Die Errichtung von Wärmenetzen richte sich daher regelhaft nach den Vorgaben des bürgerlichen Rechts. Da die Schaffung eines Wärmenetzes voraussetze, dass der Eigentürmer des betroffenen Grundstücks die Einräumung eines Wegenutzungsrechts gestatte, komme den Gemeinden als Eigentümerinnen der öffentlichen Wege hierbei eine zentrale Rolle zu. Dies habe zu der Streitfrage geführt, ob Gemeinden die Wegenutzungseinräumung gegen Zahlung einer marktgerechten Gegenleistung ausschreiben müssten. Nach Ansicht der Autoren sehen weder das EnWG noch das GWB eine dahingehende Ausschreibungspflicht vor. Strittig sei, ob sich aus dem Missbrauchsverbot einer marktbeherrschenden Stelle gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB eine Ausschreibungspflicht ableiten ließe. Die Autoren stellen den diesbezüglichen Meinungsstand dar, welcher sich hauptsächlich um die Frage drehe, ob Wegenutzungsrechte ein knappes Gut im Sinne der Rechtsprechung des BGH zu den Schilderpräger-Fällen darstellen. Nach Analyse der BGH-Entscheidung zum Stuttgarter Wärmenetz stellen die Autoren fest, dass sich aus dieser Rückschlüsse für eine Ausschreibungspflicht ergeben würden. In ihrem Fazit fassen die Autoren ihr Ergebnis dahingehend zusammen, dass auf Basis der BGH-Entscheidung von einer Ausschreibungspflicht auszugehen sei, wenn im konkreten Fall tatsächlich eine wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Verlegung eines weiteren Wärmenetzes festgestellt werden könne, sodass ein bestehendes Wärmenetz ein natürliches Monopol begründe. In Fällen, in denen ein neues Wärmenetz geschaffen werde, bestünden – mangels Knappheitssituation – indes bessere Argumente, eine Ausschreibungspflicht der Gemeinden abzulehnen.

Der Aufsatz stellt eine erste Bestandsaufnahme der bisherigen Praxis und Erfahrungen aus der Sicht des Bundeskartellamtes als der Behörde, die das Wettbewerbsregister des Bundes führt, in Bezug auf die Nutzung des Wettbewerbsregisters und die Inanspruchnahme der Möglichkeit der (zentralen) Selbstreinigung dar. Nach einer kurzen Darstellung der Rechtslage - insbesondere hinsichtlich der vergabegesetzlichen Ausschlussgründe (§§ 123 ff. GWB), der möglichen Selbstreinigung (§ 125 GWB) und der Rechtspflichten von öffentlichen Stellen und Auftraggebern im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsregister (Mitteilung von registerpflichtigen Informationen und Verpflichtung zur Abfrage von Einträgen) - gibt der Verfasser, selbst Leiter der Abteilung Wettbewerbsregister im Bundeskartellamt, zunächst einen interessanten statistischen Überblick über die aktuelle Zahl der eintragungsbetroffenen Unternehmen (über 15.000) und die Anzahl der arbeitstäglichen Abfragen (über 1.000). Größeren Raum nimmt dann die Darstellung der gesetzlichen Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 125 GWB und der kartellbehördlichen Praxis bei der Bearbeitung von Anträgen auf Selbstreinigung, einschließlich der verlangten Informationen und Unterlagen, ein. Rein statistisch gesehen ist die Anzahl der Anträge auf Selbstreinigung – mit mehreren Dutzend pro Jahr – im Verhältnis zur Zahl der eintragungsbetroffenen Unternehmen offensichtlich noch eher gering.

Die Publikation beleuchtet das Thema Schadensersatz bei Vergaberechtsverstößen. Der Autor schildert die Voraussetzungen, um Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften geltend zu machen, und geht dabei auf die Nachweispflichten des Geschädigten sowie den Umfang der Schadensersatzpflicht ein. Er analysiert den Einfluss der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG und stellt fest, dass diese nationale Vorschriften untersagt, die den Schadensersatzanspruch vom Verschulden abhängig machen. Zudem weist er darauf hin, dass unklar ist, ob die Richtlinie Schadensersatz für alle oder nur für schwerwiegende Verstöße vorsieht. Die Richtlinie verpflichte die nationalen Gesetzgeber nicht zu zusätzlichen Regelungen zur Beweislast oder zur Berechnung des Schadensersatzes. Im Anschluss wird ein aktuelles Vorabentscheidungsersuchen des Okresný súd Bratislava II (Rechtssache C-547/22) zu Art. 2 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie 89/665/EWG besprochen. Abschließend spricht er sich dafür aus, dass die Mitgliedsstaaten den Nachprüfungsbehörden bei Vergaberechtsverstößen die Möglichkeit einräumen sollten, eine Gefährdung des Vertrags zu vermeiden oder vorübergehende Auswirkungen anzuerkennen, wenn besondere Umstände vorliegen. In solchen Fällen sollten stattdessen alternative Maßnahmen ergriffen werden.

Anlässlich der kürzlich in Kraft getretenen EU-Entwaldungsverordnung (EUDR) beleuchten die Autorinnen in ihrem Beitrag den Zusammenhang zwischen dieser und dem öffentlichen Auftragswesen in der EU. Einleitend ordnen die Verfasserinnen die EUDR in den Rechtsrahmen des europäischen Green Deals ein und weisen auf den vergaberechtlichen Ausschlusstatbestand der Richtlinie hin. Sodann werden die bisherigen Maßnahmen der EU-Institutionen zur Bewältigung der forstwirtschaftlichen Probleme vorgestellt. Dabei blicken die Autorinnen insbesondere auf die Rolle des öffentlichen Auftragswesens. Durch die zunehmende Implementierung nachhaltiger, ökologischer sowie sozialer Aspekte ins Vergaberecht werde das öffentliche Beschaffungswesen zur Erreichung politischer Ziele verwendet, was jedoch auch dazu führe, dass die klaren Grenzen zu anderen Bereichen des EU-Rechts verschwimmen. Anschließend geben die Verfasserinnen einen Überblick über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie sowie die darin statuierten Sorgfaltspflichten und Maßnahmen. Besonders wird dabei Art. 25 der Richtlinie in den Blick genommen, der einen vorübergehenden Ausschluss von maximal 12 Monaten von der Vergabe öffentlicher Aufträge als Sanktion für Verstöße gegen die Bestimmungen der EUDR vorsieht. Diese Regelung spiegele einen Trend im EU-Vergaberecht wider, der beispielsweise auch bei der Corporate Sustainability Due Diligence Directive zu finden sei. Sodann werfen die Verfasserinnen die Frage auf, ob der Ausschlusstatbestand des Art. 25 Abs. 2 lit. b der Richtlinie ein Novum darstellt. Während die Ausschlussregelung an sich nichts neues sei, habe die in Art. 25 Abs. 3 der Richtlinie vorgesehene öffentliche schwarze Liste der Kommission das Potenzial ein neues Ausschluss-/Disqualifizierungssystem zu schaffen. Schließlich wird der Ausschlusstatbestand des Art. 25 Abs. 2 lit. b in den Kontext des Art. 57 der RL 2014/24/EU eingeordnet. Unter Zuhilfenahme der Erwägungsgründe und mit Blick auf die vergaberechtlichen Ausschlusstatbestände der Richtlinie wird diskutiert, ob Art. 25 Abs. 2 lit. b EUDR als zwingender oder fakultativer Ausschlussgrund einzuordnen ist. In ihrem Fazit kommen die Autorinnen zu dem Schluss, dass die EUDR gerade durch die Bezugspunkte zum öffentlichen Auftragswesen das Potenzial hat, Nachhaltigkeitsgesichtspunkte effektiv zu verfolgen.